质证的顺序

先讨论质证的顺序。证据的“三性”是证据规则中的一组核心概念，因为“三性”贯穿于举证、质证和认证的全过程，决定着证据与定案证据之间的界限，也决定了证明力的有无及大小。《民事诉讼证据规定》第50条对“三性”的排列顺序是真实性、合法性、关联性，但《行政诉讼证据规定》第39条将排列顺序调整为关联性、合法性和真实性，《民诉法解释》第104条又坚持《民事诉讼证据规定》第50条的排列。

证据“三性”如何排列，反映了质证、认证的次序。我个人倒是赞同《行政诉讼证据规定》的表达，认为关联性、合法性和真实性的排列，反映了法庭质证和认证的逻辑顺序，也是“三性”所具有的不同功能的要求。对于当事人提供或者法庭调取的证据，在质证中，首先应当分析证据与待证事实是否相关，如果不具有关联性，则提出异议；再进一步分析证据是否具有合法性，如果不具有合法性，则提出这方面的异议；再进一步分析证据是否具有真实性。

之所以这样排位，是因为关联性是证据的首要资格条件，将无关联的证据予以排除，可缩小法庭调查的范围，避免诉讼资源的浪费，保证诉讼效率。也就是说，只有具备关联性，证据才可以进入诉讼的“大门”。《行政诉讼证据规定》第49条规定：“法庭在质证过程中，对与案件没有关联的证据材料，应予排除并说明理由。”该条是对证据关联性认定所作的规定，是指在质证过程中排除没有关联的证据。最高法院《刑诉法解释》第203条规定：“控辩双方申请证人出庭作证，出示证据，应当说明证据的名称、来源和拟证明的事实。法庭认为有必要的，应当准许；对方提出异议，认为有关证据与案件无关或者明显重复、不必要，法庭经审查异议成立的，可以不予准许。”该规定要求，当且仅当控辩双方提交的证据具有关联性时，法庭才允许其进入庭审调查。与案件无关的证据，法庭可以不予采纳。如果一个证据与案件没有关联，在英美法系国家，法庭一般也予以排除，因为这样的证据没有证据资格。因此，证据的关联性是当事人首要质证的问题。至于证据是否具有真实性，取得证据的方式、程序等是否合法，与证据的关联性均无任何关系。

合法性是对具有关联性的证据的价值判断，其目的是为了排除非法证据。非法证据在刑事法学领域之讨论，近几年来方兴未艾。2010年6月，两高三部曾联合发布了《办理刑事案件排除非法证据规定》。但在我国民事程序法领域，就此问题之讨论，尚不多见。其原因可能系刑事诉讼强调排除非法证据，主要是为了对抗国家侦查机构为取得证据而非法侵犯人权，但就民事诉讼程序，大家对非法证据的认识没有刑事诉讼那么足够深刻。实际上，即使内容客观真实、完全可以证明案件事实的证据，只要其不合法，在民事诉讼中也不应作为认定案件事实的依据。例如，对于以严重侵害他人隐私权的方式获取的证据，如果仅因其具有真实性而予以采纳，就会纵容侵害他人隐私权行为的发生。为避免此种后果，法律宁愿牺牲其证据价值，也不容忍或放纵侵害他人隐私权行为的发生。此外，审判实践中，对证据真实性的审查判断一般远比证据合法性的审查判断难度要大，本着节约司法资源、提高诉讼效率的考量，在审查证据真实性之前，应先审查其是否合法，因而合法性在“三性”中位居第二。对于合法的证据，我们再进行审查，审查它是真的还是假的。

严格说来，假证、伪证及变造、涂改的证据都是不合法的，但从审查证据的过程来看，先着重于证据形式上是否合法，然后再审查其是否真实，故假证、伪证及变造、涂改的证据往往作为真实性的审查范畴。如果从证据能力和证明力角度分析，对证据合法性的审查无疑排在真实性前面，没有任何讨论的余地，这在后面将会讲到。

我们知道，最高法院司法解释一般由相应的业务部门执笔起草，如《民事诉讼证据规定》以民庭为主，《行政诉讼证据规定》由行政庭负责，《刑诉法解释》由刑庭牵头。由于各业务庭对于证据法相关概念、制度、规则认识不同，以致部分条文之间不能协调一致，最典型的如证据“三性”的排列，给司法实践带来了理解与适用上的困惑。因此，出台一部统一的证据法典，结束民事、行政、刑事三部证据规则各行其道的状况，迫在眉睫。不可否认的是，即使证据规则非常完善，每个法官面对相同证据作出的判断也是存在差异的，只不过制度的设计能最大程度地减少这种步调不一致的现象。

在第一讲，我们谈及证据能力和证明力问题。证据能力是证明力的基础，没有证据能力，不必考虑证据的证明力。证据能力的判断涉及证据的关联性、合法性，证明力的判断涉及证据的真实性等。故而，我们在发表质证意见时，也应当按照关联性、合法性、真实性这样的次序展开。

当事人除了对证据的“三性”进行质证外，还需要对证据证明力进行质证。大家看下《民诉法解释》第104条第1款：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。”质证本质在于“质”，即对证据的质疑和质问。对证据证明力进行说明和辩论，无疑也是对证据的一种质疑和质问。当事人要对证据证明力进行质证，这是司法解释的要求。

《民诉法解释》为什么要将证明力作为质证的内容？司解起草人的理由是：证据的关联性、合法性和真实性是证据的属性和特征，它是证据作为认定案件事实依据的基础，也是对证据的质证中首先需要解决的问题。在诉讼材料符合证据属性要求的前提下，能否真正发挥对待证事实的证明作用，法庭需要对证据的证明力进行考察。因此，证据的证明力问题是质证中必须包含的实质性内容。《民诉法解释》第104条揭示了质证必经的两个阶段：对证据属性的质证和以此为前提的对证据证明力的质证。

证明力问题是质证的重头戏，有人比喻“证明力就是证据活的灵魂”。对于真实可靠的证据，能否足以证明所要证明的案件事实，双方仍然可以提出质疑。庭审中我们如果仅对证据“三性”进行质证，不对证据证明力的有无或者证明力的大小进行说明、辩驳，这样的质证并不全面，而且对证据的审查判断工作也不算完成。审判实践中，也常常会遇到这种情况。当事人明确表示，对证据的“三性”均无异议，但对其证明的内容有异议，认为某证据对待证事实不具有证明力或不足以证明待证事实。后半部分的质证意见，实质就是对证据证明力发表的质证意见，这部分意见是无法确切地归结到“三性”当中的任何一性的。

归纳一下，质证的顺序依次是：关联性、合法性、真实性、证明力。