破产申请与宣告

破产申请是权利人主张对债务人开始破产程序的诉讼请求。受理人是人民法院决定接受权利人申请，开始破产申请程序的职权行为。我国破产法采取的是破产申请主义，法院不会主动启动破产程序。

权利人提出破产申请，并不会当然引起破产程序开始。对于破产申请，法院需要审查其是否符合破产法规定的主体资格、破产界限、破产申请权利人等各项条件，最后决定是否予以受理，此后破产程序才真正开始。否则，法院会以不符合条件为由裁定不予受理或者驳回申请。当然，对于上述裁定，申请人可以自裁定送达之日起10日内向上级法院上诉。

破产宣告是法院依照法定程序对已经具备破产条件的债务人所作出的宣告其为破产人的司法裁定。破产宣告在整个破产程序中具有无可比拟的重要地位。法院受理破产案件后，审查认定债务人具备破产宣告的条件，方可依法宣告其破产。因此，实质性的破产清算程序，要到法院依法宣告债务人破产时，才算真正开始。

债务人事实上的破产状态并不是法律上的破产。只是当破产申请被法院受理后，法院进行审理认为符合破产条件，进行破产宣告后，债务人才是真正的破产。法院作出破产裁定，必须具备以下几个条件：

1.债务人具有破产能力

所谓破产能力即法律授予债务人具有进行破产程序资格，也就是债务人可以被法院作出破产宣告裁定破产的一种资格。我国破产法规定，只有企业法人才能适用该法，而非企业法人组织的破产清算只能参照适用破产法规定的程序。如果债务人不具备破产资格，那么将不被宣告破产，如果债务人采取欺诈手段不正当谋取了破产，那么将会因为破产欺诈涉及刑事犯罪，而被迫追究刑事责任。

2.存在破产原因

依据破产法的规定，破产原因为“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”，满足这一条件，债务人才能被宣告破产。

3.不存在破产障碍

破产障碍是存在破产原因或者达到破产界限，但是根据法律的特别规定，可以不进行破产宣告的情形。法律上的限制破产障碍包括：申请人没缴纳申请费用、债务人申请破产重整等。事实上的障碍包括：债务人清偿了债务等。根据我国破产法的规定，破产宣告前，第三人为债务人提供足额的担保或者为债务人清偿全部到期债务或者债务人已清偿全部到期债务的，人民法院应当裁定终结破产程序。

一般来说，如果人民法院依法宣告债务人破产的，都采取作出破产宣告裁定的形式。人民法院作出破产宣告裁定，应当公开进行。对于人民法院作出的破产宣告裁定，当事人不得上诉。破产宣告后，对债务人和债权人以及其他参与人都产生法律效力。如果债务人、债权人以及相关人员都不注意依法行使权利、履行义务，那么将会给自身带来巨大的法律风险。

1.对债务人的效力

（1）债务人成为破产人。依据破产法的规定，在破产宣告前，被申请破产的企业成为债务人，在破产宣告后，成为破产人，其私法上的和公法上的资格都受到一定程度上的限制。宣告破产后，进入破产清算阶段，破产企业的财产管理权归于破产管理人手中，破产人有义务应法院、管理人的请求，就有关财产的一切询问进行如实陈述；若破产人有关人员违反破产法规定，擅自离开住所地的，人民法院可予以训诫、拘留甚至是并处罚款。

（2）债务人财产成为破产财产。宣告破产后，债务人的财产成为破产财产。此时，破产人的财产成为一个完全为了实现破产清算目的的财产集合体，除了管理人或者债权人会议认为确有必要继续生产外，破产企业应停止所有的经营活动。

2.对破产企业相关人员的效力

（1）破产企业高级管理人员。根据我国破产法规定，企业董事、监事、高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，自破产程序终结之日起3年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员，违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。这也警示广大的企业高级管理人员，要勤勉忠诚，否则所面临的法律风险将是自身难以承受的。

（2）破产企业职工。破产宣告后，企业的一般职工就成为失业人员，与破产企业的原有劳动关系将会彻底解除。依照破产法的规定，职工有权获得破产人所欠职工的工资、医疗、伤残补助和抚恤费用，所欠费用应当划入职工个人账户的基本养老保险、医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，然后重新就业。当然国有企业的政策性破产应该按照破产安置预案对企业职工进行安置。

3.对债权人的效力

根据破产法的规定，债务人被宣告破产之后，人民法院受理破产申请时债权人对债务人享有的债权称为破产债权，破产宣告时有财产担保或者其他优先受偿权的债权人可以对其有担保的债权行使优先受偿权。对其他普通债权人来说，只能依照法律规定的清偿顺序，通过法定程序来集体确定分配方案，从破产财产中获得清偿。

4.对第三人的效力

破产宣告裁定的作出，不仅对债务人和债权人发生法律效力，而且可能对相关的第三人也发生相应的效力，影响他们权利义务的实现。例如，尚未终结的有关破产人的民事诉讼裁决或者仲裁，其另一方当事人以及相关案件中的第三人，其权利均会受到影响；与破产人共有财产的共有人，不得分割财产，不得直接分割、变卖或者拍卖，不得分离其中破产人所享有的份额用于满足破产分配，即使破产人在之前有不能分割财产的约定，这在法律上也是不行的。

5.域外效力

破产程序的域外效力，是指当债务人在一国被宣告破产后，能否将位于别国的破产财产纳入该国破产程序，别国的债权人能否基于该国的破产宣告申报债权，从而对债务人境外财产以及境外债权人进行管理、统一的分配问题。

法律风险一

1.风险名称：破产能力。

2.表现形式：债权人申请合伙企业破产或个人独资企业破产。

3.法律后果：因合伙企业破产或个人独资企业不适用破产法规定，可能存在法院受理但认为其不具有破产能力。

4.防范技巧和方法：具有破产原因的债务人才具有法律上进行破产程序的资格。破产能力（即破产主体资格）是法院审查破产申请是否合法的实质要件之一，债务人若不具备破产主体资格，法院不予受理该案件。根据我国破产法规定，具有破产资格仅限于企业法人。合伙企业、独资企业等特殊的非法人营利组织虽被排除在破产法适用范围之外，但是依照其他相关法律规定，债权人仍可以申请法院对其进行破产清算，此时可以参照适用破产法规定的程序。因我国的财产登记制度等客观条件限制，个人尚不具有破产资格。

此外，金融机构虽然属于企业法人，但因其破产会对广大的客户、社会稳定造成巨大负面影响，为此破产法对金融机构的破产才采取了谨慎的态度，为其进行破产前设定了一个特别程序，即由金融监管机构的接管、托管程序，一般只有在金融机构被接管后仍不能解除债务危机时才会申请破产程序。

法律风险二

1.风险名称：破产申请权利人。

2.表现形式：附期限、附条件的侵权未到清偿期限，因担心债务人逾期不能清偿，请求偿付被拒后申请债务人破产。

3.法律后果：可能因不符合破产申请权利人条件而不予立案。

4.防范技巧和方法：依据破产法的规定，有权申请启动破产程序的权利人包括：（1）债务人本身，债务人申请破产本身是一项权利，其有是否申请破产的权利。但是，根据破产法的规定，当企业已依法解散但未清算或者清算完毕，资产不足以清偿债务时，该企业应当申请破产清算。（2）债权人。需要注意的是，债权人申请破产时应当同时具备以下几项条件：①该债权是基于民事法律关系产生的，即为民事债权。劳动债权、行政债权的权利人不具有申请开始破产程序的权利；②该债权无争议。破产法规定债权人可对债权提出异议，如果异议成立，该破产申请就可能不被法院受理；③该债权已到清偿期限的债权。附期限、附条件的侵权因其未达到清偿期限，无法证明到时债务人不能清偿，故上述债权人并非破产申请权利人；④该债权未超过诉讼时效。超过诉讼时效的债权已经丧失了司法强制执行力。因而，不能通过破产程序执行其债权。（3）金融监管机构。金融机构达到破产界限时，其监管机构可以依法对其提出破产申请。

法律风险三

1.风险名称：破产界限。

2.表现形式：债务人或债权人对破产原因把握不清楚，如无法判断什么样的企业符合破产的标准。

3.法律后果：对于符合破产原因的企业，债务人自己如果错过了申请破产的时间，将会丧失重整的大好时机；债权人则可能因为债权人的转移财产行为或财务状况进一步恶化等原因使其债权落空。

4.防范技巧和方法：破产界限又称破产原因，是指法律规定当事人得以提出破产申请、启动破产程序、宣告破产的法律事实和条件。我国破产法关于破产界限规定采用了双重标准：一为清偿不能+资不抵债；二为清偿不能+明显缺乏清偿能力。上述两项标准是选择关系，符合破产界限。

应当注意的是，因债权人很难对债务人企业的资产负债情况有充分了解，如债权人申请破产，其仅需提供材料证明债务人已经不能清偿到期债务，无须证明企业构成资不抵债或者明显缺乏清偿能力。

法律风险四

1.风险名称：恶意破产。

2.表现形式：企业在破产过程中隐匿、私分财产或财产性权利；无偿或低价转让财产或财产性权利；虚构债务或承认不真实的债务；非法提供财产担保；资产评估不充分、作价不公正；不当缩小破产财产范围；假借安置职工，损害债权人利益；隐瞒、掩盖对外投资等行为。

3.法律后果：债务人存在破产欺诈行为的，法院对债务人的欺诈行为可以撤销或者确认无效，管理人有权取回被非法处置的财产。

4.防范技巧和方法：恶意破产，又称破产欺诈，是指向人民法院提出破产申请的申请人，恶意通过申请企业破产的合法方式，达到某种不正当或者非法的目的。实践中，部分企业以破产为幌子，欺骗债权人，损害国家、集体等债权人的合法权益，以期达到逃避债务的目的。破产法为防范恶意破产建立了撤销权与无效制度相结合的救济方式。

破产撤销权制度是指破产程序开始前，破产人请求法院对破产债务人在破产程序开始前、法律规定的期限内实施的有害破产关系人利益的行为予以撤销的权利。根据破产法的规定，破产债务人在法院受理申请前一年有以下行为的，破产管理人可以申请法院予以撤销：（1）无偿转让财产的；（2）以明显不合理价格进行交易的；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（4）对未到期的债务提请清偿的；（5）放弃债权的。一般而言，行使撤销权的主体为破产管理人，但债权人亦可以依据合同法行使其撤销权，但破产法上的撤销权应具有优先适用的效力。

此外，管理人可以申请法院确认债务人对财产的下列行为无效：（1）为逃避债务而隐藏、转移财产的；（2）虚构债务或者承认不真实的债务的。