定金和预付款

定金是当事人约定一方在合同订立时或在合同履行前预先给付对方一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式。定金主要分以下五种。

1.立约定金

立约定金，立约定金常常与预约合同并存，是指在合同订立前交付，目的在于保证正式订立合同的定金。合同的订立需要一个过程，要经过要约和承诺的过程。有时候这个过程比较短，但是在有些情况下，这个过程可能需要持续较长的时间，尤其是在一些标的额比较大的民事交易中。当事人为订立合同已经做了必要的准备，相互间对于合同的内容已经基本达成一致，但因为存在一些未定情形，合同一直未能订立，当事人又不愿意许诺成立合同，于是采用立约定金来实现当事人间的相互信任，以求最终成立合同，完成交易。

2.成约定金

成约定金，谓为合同成立要件的定金，与要物合同之物的交付，作用相同（因其未见有“定金罚则”，故实际为非债的担保）。根据最高人民法院有关司法解释的规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未付定金，但主合同已经履行或履行主要部分的，不影响主合同成立或生效。

3.解约定金

解约定金，是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。解约定金是以一方解除合同为适用条件。设立解约定金必须在合同中作出明确约定，否则对合同约定的定金只能解释为违约定金（一方当事人有利可图时，就会以返还双倍定金或放弃定金以解除合同，这有损诚实信用的原则）。

解约定金的实质在于给予合同当事人于放弃或者加倍返还定金等条件下以单方面解除合同的权利。合同中约定了解约定金的，当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的，对该合同不能强制实际履行。当事人如果申请人民法院强制实际履行合同的，人民法院应当予以驳回。定金处罚不排除损害赔偿，在守约的当事人损失大于定金上收益的情况下，承担了定金处罚的当事人仍然应当承担损害赔偿责任。

4.违约定金

违约定金实际就是履约定金，即以担保合同的履行而支付的一定数额的金钱。《担保法》规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保。债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金。

5.证约定金

证约定金，是指以交付事实作为当事人之间存在合同关系的证明的定金。证约定金不是合同成立的必备要件，合同是否成立与定金的交付没有关系。《担保法》及其最高人民法院司法解释没有对证约定金作出专门规定，但是司法实践认可交付定金的书面证明（如收据）为主合同业已经成立的证据。事实上，证约定金是一般定金都具有的共性，大多数情况下，定金的证约性质不因当事人专门约定而产生和独立存在，而是由违约定金、解约定金和成约定金所派生。

预付款是一种支付手段，其目的是解决合同一方周转资金短缺。预付款不具有担保债务的履行的作用，也不能证明合同的成立。收受预付款一方违约，只需返还所收款项，而无须双倍返还。

预付款具有以下特点：（1）预付款的数额没有任何限制；（2）预付款为主合同给付的一部分，当事人关于预付款的约定，具有诺成性，不以实际交付为生效要件；（3）预付款为价款一部之先付，在性质上仍属清偿；（4）预付款无双向或单向担保的效力，当事人不履行合同而致合同解除时，预付款应当返还。各方的违约责任通过合同约定的其他条款来定，如果没有约定违约责任的，一般不承担违约责任。

定金与预付款具有某些相同之处，但两者的性质根本不同，其区别表现在以下五个方面：

1.性质不同。定金是定金合同的主要内容，交付或接受定金，本身不是履行主债的义务，而是债的担保方式，是履行定金合同的行为；而预付款则是主合同的内容之一，给付预付款是履行主债的行为。

2.作用不同。定金在合同是否成立发生争议时，可以起到证明合同成立的作用。而预付款则没有担保和证约的作用。

3.效力不同。在合同得到履行时，定金是收回还是抵作价款，要根据双方当事人的约定来确定，并非一定抵作价款，在不履行合同的情况下，给付定金的一方不履行债务时，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金；定金具有违约惩罚性。而预付款则没有。预付款在合同正常履行的情况下，成为价款的一部分，在合同没有得到履行的情况下，不管是给付一方当事人违约，还是接受方违约，预付款都要原数返回。

4.支付方式不同。定金一般是一次性支付，交付定金后，定金合同方可成立；预付款可以一次性支付，也可以分期支付。

5.适用范围不同。定金在合同中运用广泛，不仅适用于以金钱履行义务的合同，也可以适用于其他有偿合同；而预付款一般只能适用于以金钱履行义务的合同。

法律风险一

1.风险名称：定金罚则。

2.表现形式：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

3.法律后果：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

4.防范技巧和方法：企业应注意“定金”“订金”“保证金”“预付款”等的区别，特别是“订金”不等于“定金”。在签订合同时如果为了确保合同履行而要求约定交付的是“定金”，如果企业尚不明确自己是否履行合同，则使用“订金”“保证金”等字样，不过仍应注意，虽然写着的属于留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等字样，但实际交付了并且在合同中明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容，法院则将其作为定金看待。

法律风险二

1.风险名称：定金交付。

2.表现形式：定金合同约定了定金，但没有实际交付或虽然交付了但没有以书面形式约定；另外，企业在定金合同中约定交付定金的期限，期限届满没有支付。

3.法律后果：定金合同从实际交付定金之日起生效。没有交付定金的定金条款不生效；没有书面约定的，虽实际交付了定金，但容易发生定金性质的纠纷。

4.防范技巧和方法：定金应书面约定，并要求实际交付。此外，还应注意在实际交付定金过程中，定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；如果收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

法律风险三

1.风险名称：定金数额限制。

2.表现形式：企业人员起草合同时，往往认为交付定金越多越好。甚至将定金数额约定超过合同总金额50%之多。

3.法律后果：当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。

4.防范技巧和方法：定金的数额虽然由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。此外，企业无论是支付还是收受定金的一方，均存在风险。如果属于给付定金的一方，因某种原因不能履行合同时，无法要求返还定金，此时，支付定金越多越不利；同理，如果企业属于收受定金的一方，不履行合同的，应双倍返还定金，别人支付的定金越多，返还的越多。