经济补偿金的适用问题

第二节　经济补偿金的适用问题

一、经济补偿金的适用范围

经济补偿金是一国调整本国劳动关系的重要经济手段，也是解雇保护的重要内容。有的国家只将无正当理由解雇和裁员解除劳动合同纳入经济补偿的范围，如英国⁽¹¹⁾、俄罗斯；有的国家甚至将裁员情况也排除在外，如德国⁽¹²⁾；相对来说，法国的范围较为宽泛⁽¹³⁾，其定期劳动合同无论期满或任务完成时，还是在劳动者无过错情况下，企业单方提前解除劳动合同，雇员都有权得到旨在补偿其不稳定状态的补贴。⁽¹⁴⁾

在我国，经济补偿金的适用范围经历了一个不断扩大的过程，根据《劳动法》第28条的规定，经济补偿金的适用范围仅限于协商解除、用人单位预告解除和经济裁员三种情形。后来最高人民法院《关于审理劳动合同争议案件适用法律若干问题的解释》增加了几种情形，即劳动者被迫解除劳动合同的，用人单位也应支付经济补偿金。鉴于实践中大量存在的用人单位为规避经济补偿金而使劳动合同短期化的现象，《劳动合同法》在延续以上规定的同时，对用人单位支付经济补偿金的情形作了一些新的规定，将劳动合同终止的某些情形也纳入经济补偿金的支付范围内。根据《劳动合同法》第46条的规定，经济补偿金的适用范围主要包括以下几种情形：

(一)劳动者依照《劳动合同法》第38条解除劳动合同的

即用人单位有违约、违法行为的，劳动者可以随时或立即解除劳动合同，并获得经济补偿金。与《劳动法》相比，本项是《劳动合同法》增加的内容。在此种情形下要求用人单位支付经济补偿金，一是可以督促用人单位遵守有关工资、社会保险及安全保护等方面的法律规定，二是可以防止用人单位故意违法、违约，逼迫劳动者提出解除劳动合同，以规避经济补偿金。

(二)用人单位提出动议并与劳动者协商一致解除劳动合同的

与《劳动法》比较，本项的经济补偿范围有所缩小，即双方当事人协商一致解除劳动合同的，仅在用人单位提出动议协商解除劳动合同的情形下，用人单位才支付经济补偿金；劳动者提出的，用人单位不需支付经济补偿金。这主要是考虑到，劳动者先提出与用人单位协商解除劳动合同的，一般情况下不会失业或对失业有所准备，要求用人单位支付经济补偿金不太合理。但是，实践中劳动者首先提出解除劳动合同的协商动议时，用人单位一般不会进行协商，而是将其视为劳动者单方面解除劳动合同来对待，以回避经济补偿金。

(三)用人单位预告解除的

该项规定与《劳动法》一致。《劳动合同法》第40条规定，劳动合同解除的原因一般是劳动者自身因某种原因而导致的客观能力的不足或劳动合同订立时所依据的客观情形发生变化。在用人单位作了一定的补救措施后，应允许用人单位解除劳动合同，但为了平衡双方当事人的利益，保障劳动者失业后的基本生活，由用人单位支付一定的经济补偿金。

(四)用人单位经济性裁员的

在劳动合同履行的过程中，用人单位为了自身的生存和发展往往需要裁减一部分劳动者，但由于被裁减的劳动者没有任何过错，所以为平衡双方的利益，保障被裁人员的基本生活，法律规定用人单位进行经济性裁员的必须支付经济补偿金。

(五)劳动合同期限届满而终止固定期限劳动合同的，但用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意的除外

本项是《劳动合同法》增加的情形，目的在于减少或消除用人单位减少解雇成本的动机，以经济手段引导用人单位与劳动者订立长期或无固定期限的劳动合同。根据本项的规定，劳动合同期限届满时，用人单位同意续订劳动合同，且维持或提高劳动合同条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不需支付经济补偿金；但用人单位降低劳动合同约定条件的，劳动者不同意续订的，用人单位应支付经济补偿金；用人单位不同意续订的情况下，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应支付经济补偿金。

(六)劳动合同因用人单位主体资格丧失而终止的

本项是指依照《劳动合同法》第44条第4项、第5项的规定终止劳动合同的情形，具体指用人单位被依法宣告破产而导致劳动合同终止的情形及用人单位被依法吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的情形。在上述两种情形下劳动合同的终止属于非因劳动者的意愿而导致的终止，也属于非正常情况下的终止，劳动者的权益应受到保护，因此劳动合同终止时，应当支付经济补偿金。

(七)法律、行政法规规定的其他情形

本项是兜底性一般条款，以防止遗漏情形，也方便与将来的法律衔接。

二、经济补偿金的计算标准

劳动合同解除或终止后，在法定的情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。而如何支付经济补偿金，即经济补偿金的计算标准是怎样的，往往是用人单位和劳动者关注的焦点，因为它既涉及用人单位解除或终止劳动合同的经济成本，也涉及劳动关系结束后劳动者权益的保护。我国《劳动法》并没有规定经济补偿金的计算标准，劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》除规定了一般情况下经济补偿金的补偿标准外，还对特殊情形解除劳动合同的经济补偿金规定了不同的计算标准，如规定协商解除劳动合同和劳动者不能胜任工作解除劳动合同的，工作年限超过12年的按照12年算；患病或非因工负伤医疗期满后用人单位解除劳动合同的，除需要支付经济补偿金外，还要支付医疗补助费；经济性裁员的，劳动者的工资低于企业平均工资的按照企业月平均工资计算等。针对以上复杂不一的计算标准，《劳动合同法》规定了统一的计算标准。

根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位须支付的经济补偿金由劳动者在本单位的工作年限与劳动者月平均工资确定。同时考虑到不同劳动者之间工资的差异，《劳动合同法》将经济补偿金的计算方法分为两类：一类针对一般劳动者，《劳动合同法》第47条第1款规定：“按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”另一类针对高收入劳动者，所谓高收入劳动者是指月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的劳动者。第47条第2款规定：“……向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”需注意的是，为了平衡用人单位与高收入者的利益，法律对高收入者的经济补偿金设置了最高年限的限制，即最高不超过十二年。

由于经济补偿金由工作年限与工资确定，因此工作年限及工资的确定就显得尤为重要，我国《劳动合同法》及相关法律法规对这两个变量作了明确的规定。

(一)工作年限

《劳动合同法》对工作年限的计算没有作出特别的规定，在正常情况下应按劳动者在本单位的实际年限计算，从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算。如果由于各种原因，劳动者和用人单位没有及时签订劳动合同的，不影响工作年限的计算。如果劳动者连续为同一用人单位提供劳动，但先后签订了几份劳动合同，工作年限应从劳动者提供劳动之日起连续计算，不应理解为最后一个合同期限。根据《劳动部办公厅对〈关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示〉的复函》的规定，实际工作年限是劳动者在本单位的连续工作年限，如果时间有中断，以最后一次劳动关系连续存续的时间为准。在计算劳动者的工作年限时，不应扣除劳动者此前依法享有的医疗期时间。

在正常情形下，工作年限较易把握，但在特殊情形下，如企业分立、合并、合资，军人退伍、复员等情形下则较复杂：

(1)在企业分立、合并等情形下，根据《劳动部办公厅对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》第4条的规定，因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人名称等原因而改变工作单位的，其改变前工作时间可以计算为在本单位的工作时间。《劳动部办公厅关于贯彻〈外商投资企业劳动管理规定〉有关问题的复函》第2条的规定，由合资、合作的中方单位安排到合资、合作企业工作的中方职工，其连续工龄按在原单位的工作时间和在合资、合作企业工作时间合并计算。

(2)在军人退伍、复员、转业的情形下，根据《兵役法》及国务院、中央军委《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》等的规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应该计算为“本单位工作年限”。⁽¹⁵⁾

在工作年限计算上，以年为单位就存在一个不满一年的计算问题。我国台湾地区规定，在同一用人单位连续工作，每满一年发给相当于一个月工资的资遣费，工作未满一年者，按比例计算。香港地区也规定工龄不足一年者经济补偿金按比例计算。⁽¹⁶⁾我国相关法规规定，经济补偿金的支付以年为计算单位，工作时间不满一年的，按一年的标准发给经济补偿金⁽¹⁷⁾，即满一年后多一个月也按一年的标准支付，对用人单位而言明显有失公平。《劳动合同法》对此问题作了修改，规定“六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，相比《劳动法》的规定，更加合理。

在工作年限的封顶问题上，有的国家有封顶，如德国、俄罗斯等。德国在一般情形下采用12个月，特殊情形下可超过12个月，最高可达18个月；俄罗斯仅规定2～3个月的支付标准；有的国家和地区不封顶，如法国。我国台湾、香港地区也是如此。在我国，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，在一般情形下不封顶，只有在特殊情形下，工作年限的计算才不得超过12年，即协商解除劳动合同和劳动者不能胜任工作解除劳动合同情形。关于此问题，《劳动合同法》采用了新的做法，即对工作年限的封顶限制只针对高收入的劳动者，一般情形下按劳动者实际工作的年限支付经济补偿金。《劳动合同法实施条例》第10条规定了工作年限在特殊情况下的衔接问题：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿工作年限时，不再计算劳动者在原单位的工作年限。

(二)工资

世界大多数国家和地区的做法是将劳动者的平均工资作为计算经济补偿金基数，但在具体的标准上，有的以“月平均工资”作为计算基数，如法国、俄罗斯，我国台湾地区也是这样；有的以“周平均工资”为计算依据，如英国，根据《雇佣权利法》的规定，基本补偿金的数额根据雇员的年龄和服务期的不同而有所区别，最高可达6300英镑；补充补偿金可按13～26周的工资标准支付……我国香港地区按最后一个月全月工资的2/3计算。⁽¹⁸⁾在我国，则是按职工月平均工资为计算基数，根据《劳动合同法》及劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，计算经济补偿金的月工资均为劳动合同解除、终止前12个月劳动者的月平均工资。所不同的是后者具有一定的例外规定，即在劳动者患病或非因工负伤、用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难需要经济性裁员的、客观情况发生重大变化而解除劳动合同这三种情况下，如果劳动者本人的月平均工资低于企业月平均工资，经济补偿金按企业月平均工资的标准支付。⁽¹⁹⁾根据《劳动合同法》第47条第3款的规定，其并没有区分劳动合同解除或终止的情形，而是统一按照劳动者在劳动合同解除、终止前12个月的平均工资为标准来支付。

国家统计局《关于工资总额组成的规定》第4条明确规定，工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补助、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。根据相关解释，补贴包括生活补贴和住房补贴。不属于工资范围的收入包括：单位支付给劳动者个人的社会保障福利费、生活困难补助费、劳动保护方面的费用(如工作服费、解毒剂、清凉饮料费用等)以及按照规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入(如发明创造奖、国家星火奖、自然科学奖、合理化建议奖和技术改进奖及稿费、讲课费、翻译费等)。

三、经济补偿金的适用对象

经济补偿金的适用对象是指用人单位应当提供经济补偿的对象。《劳动法》、《劳动合同法》仅规定在劳动关系解除或者终止后的一定情形下用人单位对劳动者要承担经济补偿义务，对补偿的限额仅仅规定了高收入者计算补偿的最高年限(12年)，但是并没有对哪些劳动者应当给予补偿、哪些劳动者不应当给予补偿进行限定。我们认为，经济补偿是用人单位基于劳动者解除或者终止劳动关系后可能面临生活困境而提供的一种帮助，是对劳动者劳动贡献积累的一种补偿，也是企业承担社会责任的表现。对于高管而言，由于其是高收入人群，具有很强的就业能力，即使解除或者终止劳动关系，也不会马上面临生活的窘迫境遇，其在职期间的劳动所得本身包含了对其劳动贡献的奖励与激励，所以，对总经理和部门经理一类的高管应当排除经济补偿的适用，对其他高级管理人员的经济补偿依据其工资标准来确定是否给予限制。这样才能体现劳动法倾斜保护之功能。

【注释】

(1)陈会玲同学参与了本章部分内容的研究，特表感谢。

(2)王全兴：《劳动法》(第三版)，法律出版社2008年版，第183页。

(3)林嘉主编：《劳动合同法条文评注与适用》，中国人民大学出版社2007年版，第259页。

(4)贾占荣：《经济补偿金：无固定期限劳动合同的法律问题》，《广西青年干部学院学报》2001年第6期。

(5)傅静坤：《劳动合同解约金问题研究》，《现代法学》2000年第5期。

(6)董保华、于海红：《劳动合同经济补偿金研究》，载董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第271页。

(7)林晓霞：《关于完善劳动合同立法的若干问题》，《福建论坛》2000年第12期。

(8)李援主编：《〈中华人民共和国劳动合同法〉解读与使用》，人民出版社2007年版，第148页。

(9)根据《劳动合同法实施条例》第26条的规定，用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。但是，因劳动者存在《劳动合同法》第39条的情形，用人单位解除约定了服务期的劳动合同的，劳动者应向用人单位支付违约金。

(10)石先广：《劳动合同法深度解释与企业应对》，中国法制出版社2007年版，第202页。

(11)英国不当解雇的补偿金可以包括三部分：一是基本补偿金。根据1996年《雇佣权利法》的规定，基本补偿金的数额根据雇员的年龄和服务期的不同而有所不同，最高可达6300英镑。二是赔偿性补偿金。产业法庭应根据公平和公正的原则，充分考虑雇员所遭受的损失来确定补偿的金额，最高可达11300英镑。三是补充补偿金。如果产业法庭已发出恢复原状或重新雇佣的命令，但雇主未能执行该命令者，雇员可要求补充补偿金。在经济性裁员中，雇员被同一雇主连续雇用超过2年的，被解雇时可以获得法定的裁员支付。参见王益英、黎建飞：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第39～40页。

(12)德国的《解雇保护法》相当严格，雇主的解雇(无论是正常解雇还是非正常解雇)必须具有正当的严肃的理由，如果解雇被法院认可，一般情况下不需要支付补偿金，但如果法院确认某一解雇不能导致劳动关系的解除，而雇员又不愿意继续与雇主维系劳动关系，法院可解除劳动关系并判决雇主支付适当的一次性补偿金。参见王益英、黎建飞：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第93～99页。

(13)在法国，定期劳动合同终止，雇员有权得到旨在补偿其不稳定状态的补贴(称为不稳定状态补贴)(《劳动法典》第122-3-4条)。此项补贴依据雇员的报酬和合同期限来计算。不定期劳动合同的解除，用人单位要支付辞退补偿金，辞退补偿金分为法定的和约定的。前者不征税，只适用于雇员没有过错的情况；后者要征税，集体合同和劳动合同可以约定比法律规定更加有利的享受条件，如工龄更短、数额更高，甚至在雇员犯有严重过错时也能享受。参见王益英、黎建飞：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第205～217页。

(14)董保华、于海红：《劳动合同经济补偿金研究》，载董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第274～275页。

(15)参见喻术红：《劳动合同法学》，武汉大学出版社2008年版，第138～139页。

(16)董保华、于海红：《劳动合同经济补偿金研究》，载董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第276页。

(17)参见《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5条。

(18)董保华、于海红：《劳动合同经济补偿金研究》，载董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第275页。

(19)参见《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条。