联合国国际贸易法委员会制定的《调解规则》和《国际商事调解示范法》

一、联合国国际贸易法委员会制定的《调解规则》和《国际商事调解示范法》

联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)作为联合国系统中国际贸易法领域的一个核心法制机构，其宗旨是进一步协调和统一国际贸易法，促进更加广泛地采纳现行示范法和统一法，而准备并促进通过新的国际公约、示范法和统一法是其具体工作之一。UNCITRAL成立了六个工作组就委员会工作计划中的专题进行立法性筹备工作，其中第二工作组的专题是国际仲裁和调解。虽然UNCITRAL的调解规则和示范法都不具有法律的效力，但是，它们对于国际商事调解的立法和实践所产生的影响是非常深远的。在UNCITRAL调解示范法正式公布之前，世界各国的仲裁与调解立法中对于调解的规定大多以UNCITRAL的《调解规则》为基础，只是采纳的程度各异而已。而UNCITRAL《国际商事调解示范法》的公布则预示着国际商事调解的立法将要得到长足的发展，这也是历史的经验所昭示的，因为UNCITRAL 1985年的《国际商事仲裁示范法》在世界范围内获得了认同，极大地促进了各国仲裁立法的发展与完善，以至于各国仲裁法已渐趋同成为不争的事实。也可以说，示范法是统一法规的工具。^[17]

UNCITRAL的《调解规则》是在联合国大会于1980年12月4日通过的第35/52号决议中发布的。该决议写道:“大会认识到以调解作为友好解决国际商业关系上的争端的一种方法的价值；深信制定具有不同法律、社会和经济制度的国家都能接受的调解规则将大有助于建立和谐的国际经济关系。”因此，该决议建议“在国际商业关系上产生争端而当事各方寻求通过调解以友好解决争端时使用联合国国际贸易法委员会调解规则”。^[18]

随着时光的推移，愈来愈多的实体进行跨国界交易，国际贸易和国际商业都得到了迅速发展，建立切实有效的争议解决制度就成为一种迫切的需要。伴随着ADR运动的蓬勃发展，使用调解作为一种解决商事争议的方法日渐增多，调解实践在量和质上都发生了很大的变化。UNCITRAL的调解规则虽对调解立法和实践产生了很大影响，但是由于它只是一个供争议当事人选择使用的调解规则，其发挥作用的空间是有限的，加之经过这么多年的实践，也需要重新审视该规则，以便对之予以完善和发展。此外，在许多国家，在不同的法规中分散规定了影响调解的法律规则，对诸如保密性和举证特权及其例外情形之类的问题采取不同的做法，因此，在此类问题上取得统一，有助于加强调解过程的完整性和明确性。正是在这种背景下，UNCITRAL准备在调解方面寻求制订国际统一规范的可能性和现实性。当然，示范法制定的目标还包括鼓励各方当事人使用调解这种非裁决式争议解决方式，以降低争议解决成本，推动争议当事人之间保持一种合作的气氛，以防止出现更进一步的争议，并最终有利于国际商事往来的发展。

UNCITRAL仲裁工作组是在其第32届会议上开始涉及调解示范法的问题的。这次会议的背景可追溯到1998年在纽约召开的UNCITRAL第31届会议及其间举行的《关于承认及执行外国仲裁裁决的公约》(《纽约公约》)40周年纪念大会。当时的与会者对《纽约公约》、国际商事仲裁及相关领域的实践工作及其实际困难提出了诸多建议，随后，UNCITRAL在其1999年第32届会议上收到一份题为“国际商事仲裁领域未来可进行的工作”的说明(A/CN.9/460)。委员会欢迎有机会讨论进一步制定国际商事仲裁法的可取性和可行性，普遍认为现在应该对各国颁布贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》所取得的广泛而有利的经验以及其《仲裁规则》和《调解规则》的使用情况进行评价并在委员会这个普遍论坛上对各种改进仲裁法律、规则和做法的设想和建议的可接受性作出评估。委员会责成其一个工作组进行此项工作，并将其定名为第二工作组(仲裁和调解)，并决定了可由委员会审议以调解为首的12项工作专题。^[19]UNCITRAL还就近期的工作目标作出安排，在解决国际商事争议的非司法程序方面，就前述专题形成一定的国际规范，而不论拟制定的这种国际规范的形式是公约、议定书、示范法(对仲裁示范法的修改和补充)、示范解释办法或者业务指南。由此可见，制定国际商事调解的规范已提上UNCITRAL的议事日程。

本调解示范法是第二工作组在第32届、第33届、第34届和第35届这四届会议上拟定的。第32届工作组会议在UNCITRAL秘书处编写的“可就解决商事纠纷的某些问题制定的统一规则:调解、临时保护措施、仲裁协议的书面形式”文件的基础上就这几个专题进行了讨论，在一些问题上取得了一致意见，在一些问题上存在着分歧。调解作为这次讨论的第一个议题，与会人员普遍认为:(1)“调解”应作广义的理解，泛指争端当事人邀请某个人或若干人组成的小组以独立、公正方式协助当事人友好解决其争端的各种程序；(2)拟起草的统一规则仅适用于商事事项；(3)支持当事人在调解期间所提供的资料的保密性应予以保证；(4)关于调解员的作用，同意拟订统一的指导原则是有益的。大多数人认为调解是一个自愿程序，和解协议不具有约束力。但是，在调解员可否在其后的仲裁程序或司法程序中充任仲裁员或法官、仲裁员可否进行调解工作、调解对时效的影响、调解中达成的和解协议的可执行性等问题上，意见分歧很大。最后的共识是，前两个问题可以由当事人约定。此次会议提出了一个共12条的调解示范法条文草案，基本概括了上述内容，它们涉及目前国际商事调解领域的基本法律问题。

UNCITRAL秘书处在工作组第32届和第33届会议以及特邀专家会议讨论的基础上草拟了一套《国际商事调解示范立法条文》，共16条。这16条就调解的原则和做法作出了规定，其中包括调解的定义、国际的定义、商事的定义、调解的程序、调解员的人数、调解员的指定、调解的进行、调解员与当事人的联系、调解员向当事人透露双方的情况、调解的终止、时效期限、调解过程中提出的证据在仲裁和诉讼程序中的不可采性、调解员在仲裁和诉讼程序中担任仲裁员或作为一方当事人的代表或律师的可能性、在进行调解程序的过程中提交仲裁或诉讼的可能性、仲裁员在仲裁过程中充当调解员的可能性，通过调解达成的和解协议申请法院执行的可能性，等等。2001年5月21日至6月1日，在纽约联合国总部举行了UNCITRAL仲裁工作组第34届会议，会议逐条详细地讨论了这16条条文。各国代表(包括我国代表)原则上一致同意这16条条文。但是，一些西方国家的代表提出，不必为仲裁员可以在仲裁程序中充当调解员这一事项单独设立一个条文(第15条)，即“如果仲裁员提出可能进行调解的问题并经当事各方同意，而参与达成协议和解的努力，这与仲裁员的职能并无相悖之处”。而认为只要在其他条文中写上一句就可以了。

第二工作组在其第35届会议上完成了对条文的审查并审议了颁布指南草案。秘书处根据工作组的审议情况修订了示范法的颁布和使用指南草案案文并连同示范法草案一并分发给各会员国和观察员征求意见，并提交2002年6月17日至28日于纽约举行的委员会第35届会议审查和通过。2002年6月24日，UNCITRAL以协商一致的方式通过了示范法，随后大会通过了有关决议，建议各国考虑到统一有关争议解决程序的法律可取性和国际商事调解实践的具体需要，应考虑颁布示范法。^[20]现正式公布的示范法总共14条，以强调当事人对进程和结果具有支配权为基础，载有定义、程序和关于有关问题的准则。该示范法从结构上分为三个部分:第一部分包括三条，第1条勾画出示范法的适用范围，使用一般性措辞定义了调解，并界定了调解在国际上的运用；第2条对示范法的解释提供指导；第3条明确规定除了第2条和第6条第3款之外，示范法的所有条款均可经由当事人的协议加以变更。第二部分包括第4条至第11条的内容，涵盖了调解所涉程序方面的问题，这些规则尤其适用于当事人未采用管辖调解的规则的情形，因此这几条规则在设计上属于缺省条文的性质，其目的还在于协助争议当事人，此时这些规则是作为当事人协议的一种补充。第三部分是示范法的其余条文，从第12条至第14条，涉及调解后的问题，目的是避免由于在管辖这些问题方面没有法定条文而造成不确定的情况。^[21]

总体上讲，该示范法的主要规定和精神与前一次草案基本相同，但也有一些变化。在示范法的前一稿中载有涉及仲裁员担任调解人情形的规定，这种做法在一些法律制度中是允许的。这类条文所涉及的是仲裁员的职能和权限，以及各国之间各不相同并受到法律及社会传统影响的仲裁惯例。在仲裁员担任调解人的问题上不存在既定的惯例，某些实务说明，仲裁员在提出与争议有关的调解程序建议或参加这类调解之前应持谨慎态度。因而试图通过统一立法来将这些惯例统一起来是不合适的。尽管该条文最后被删除，但委员会一致认为本示范法的用意并不在于表明仲裁员可否在与争议有关的调解程序中发挥作用或参与这类调解，该问题应留给各方当事人和仲裁员在适用的法律范围内斟酌决定。^[22]同时，示范法还在第1条第9款(a)项规定该法不适用于“法官或仲裁员在司法程序或仲裁程序中试图促成和解的案件”。该项规定将法官或仲裁员在判决一项争议的过程中采取调解式程序的任何情形均排除在示范法的适用之外，这种调解程序可以是在有争议各方当事人的请求下或在法官行使特权或自由裁量权的情况下进行的。该项中表示的除外情形被认为是必要的，有助于避免不适当地干涉现行程序法。不过，示范法并不想指出法官或仲裁员是否可以在法庭程序或仲裁程序中进行调解，在有些法律制度中根据各方当事人的约定，仲裁员可以成为调解人并进行调解程序，但在其他法律制度中这并不是可以接受的做法。例如，中国就倡导在国际商事仲裁中仲裁与调解相结合，而美国、澳大利亚等国则认为仲裁与调解的结合会不可避免地扭曲和妨碍调解程序，损害调解的程序价值。这反映了对此问题在观念上的对立。此外，鉴于在司法上进行的调解机制受法院规则管辖以及示范法并不想涉及任何国家的法院管辖权，将这些方面排除在示范法的范围之外可能是妥当的。^[23]这也从一个侧面说明，在商事调解领域中还存在一些对立性很强的分歧，一部示范法只能说明在商事调解方面法律协调的第一步已经迈出了，以后的道路还很漫长，可谓“任重而道远”。