履行和变更

5.3　劳动合同的订立、履行和变更

劳动合同的订立、履行和变更，是劳动合同制度中非常重要的问题，劳动合同的订立是否合法，依法订立的劳动合同能否得到全面、合法的履行、劳动合同的变更是否以平等自愿、协商一致为前提，直接关系到劳动合同双方当事人尤其是劳动者权益能否得到保护。《劳动合同法》在总结《劳动法》及有关配套规定的基础上，对劳动合同的订立、履行和变更作出了更为全面、细密的规定。

5.3.1　劳动合同的订立

1.劳动合同订立的概念和原则

劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位依法就双方的权利义务协商一致，设立劳动合同关系的法律行为。

劳动合同订立的原则是指劳动合同订立过程中双方当事人应当遵循的法律准则。《劳动合同法》第3条第1款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”根据法律规定订立劳动合同必须遵守下列原则：

（1）合法原则。合法原则是指劳动合同的订立必须符合法律规定，不得与法律、法规相抵触。这是劳动合同有效的前提条件。它的基本内容包括以下五点：①订立劳动合同的主体必须合法；②订立劳动合同的目的必须合法；③订立劳动合同的内容必须合法；④订立劳动合同的程序与形式必须合法；⑤订立劳动合同的行为必须合法。

（2）公平原则。公平原则是指劳动合同的内容应当公平、合理。就是在符合法律规定的前提下，劳动合同双方公正、合理地确立双方的权利和义务。有些合同内容，相关劳动法律、法规往往只规定了一个最低标准，在此基础上双方自愿达成协议，就是合法的，但有时合法的未必公平、合理。公平原则是社会公德的体现，将公平原则作为劳动合同订立的原则，可以防止劳动合同当事人尤其是用人单位滥用优势地位，损害劳动者的权利，有利于平衡劳动合同双方当事人的利益，有利于建立和谐稳定的劳动关系。

（3）平等自愿原则。平等自愿原则包括两层含义，一是平等原则，二是自愿原则。所谓平等原则就是劳动者和用人单位在订立劳动合同时在法律地位上是平等的，没有高低、从属之分，不存在命令和服从的关系。只有地位平等，双方才能自由表达真实的意思。当然在订立劳动合同后，劳动者成为用人单位的一员，受用人单位的管理，处于被管理者的地位，用人单位和劳动者的地位是不平等的。这里讲的平等，是法律上的平等，形式上的平等。自愿原则是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得把自己的意志强加给另一方。根据自愿原则，任何单位和个人不得强迫劳动者订立劳动合同。

（4）协商一致原则。协商一致就是用人单位和劳动者要对合同的内容达成一致意见。合同是双方意思表示一致的结果，劳动合同也是一种合同，也需要劳动者和用人单位双方协商一致，达成合意，一方不能凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给对方，也不能强迫命令、胁迫对方订立劳动合同。

（5）诚实信用原则。就是在订立劳动合同时要诚实，讲信用，双方都不得有欺诈行为。《劳动合同法》第8条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”

2.劳动合同订立的效力

《劳动合同法》规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。劳动合同具有法律效力，必须具备法定的有效条件。一般包括：（1）劳动合同的主体合法；（2）劳动合同双方当事人的意思表示真实；（3）劳动合同的内容合法；（4）劳动合同的形式合法；（5）劳动合同的订立程序合法。

3.劳动合同无效的确认及法律后果

无效劳动合同，是指劳动合同由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力。^[4]根据《劳动合同法》的规定，下列劳动合同无效或者部分无效：

（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（3）违反法律、行政法规强制性规定的。

劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。劳动合同无效或部分无效的确认机构是劳动争议仲裁机构或者人民法院。

劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

5.3.2　劳动合同的履行

1.劳动合同履行的概念和原则

劳动合同的履行，指的是劳动合同双方当事人按照劳动合同的约定，履行各自的义务，享有各自的权利。

《劳动合同法》规定了劳动合同履行的一般原则：

（1）全面履行原则。劳动合同双方当事人在任何时候，均应当履行劳动合同约定的全部义务。《劳动合同法》第29条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

（2）合法原则。指的是劳动合同双方当事人在履行劳动合同过程中，必须遵守法律法规，不得有违法行为。《劳动合同法》着重强调了三个方面，一是规定用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。二是规定用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。三是规定劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有权拒绝，不视为违反劳动合同；劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

2.特殊情形下劳动合同的履行规则

除了遵循全面履行原则和合法原则外，《劳动合同法》还对以下特殊情形下的劳动合同的履行作了专门规定：

（1）用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

（2）用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。

在用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人，或者用人单位发生合并、分立等情况时，由于劳动合同必备条款中的用人单位名称、法定代表人、主要负责人等内容发生了变更，用人单位与劳动者应当从形式上变更劳动合同，但是，没有从形式上变更劳动合同的，原劳动合同也应当继续履行。

用人单位的变动，不仅仅涉及劳动合同的承继履行问题，还涉及劳动合同的变更和解除、社会保险责任的转移和劳动争议当事人的确定等问题。

5.3.3　劳动合同的变更

1.劳动合同变更的含义和原则

劳动合同的变更是指劳动者与用人单位协商一致，对依法成立、尚未履行或者尚未完全履行的劳动合同条款所做的修改、补充和删减的法律行为。

法律规定，劳动合同依法订立后，双方当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更劳动合同。《劳动合同法》第35条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。也就是说，协商一致原则是劳动合同变更的一般原则。

2.劳动合同变更的形式、程序和法律后果

（1）劳动合同变更的形式

由于劳动合同的订立应当采用书面形式，劳动合同的变更也应当采用书面形式。《劳动合同法》第35条规定，变更劳动合同，应当采用书面形式。劳动合同的变更采用书面形式，是为了保护劳动者利益，在企业管理中变更劳动合同协议较为平常，提职、提高劳动报酬，改善工作条件和工作环境皆为劳动合同的变更，也常不会签订书面合同，送达给劳动者一份，若没采用书面合同，否认该行为的效力，对劳动者极为不利，也为用人单位反悔提供了法律依据，因此，这里的“应当采用书面形式”，不是合同的效力性禁止规范，而是管理性的倡导规范，只要有利于劳动者，劳动者没有提出异议，变更后的劳动合同继续有效。

没有书面变更协议可否适用《劳动合同法》第82条支付两倍工资的规定？该条规定的用人单位应当向劳动者支付两倍工资的前提是其“未与劳动者签订书面劳动合同”，这是指自始就没签订过书面劳动合同，无法证明劳动关系的存在，损害劳动者利益。变更劳动合同没有书面协议不属此范围，当然也就不能适用此条要求支付两倍工资。

（2）劳动合同变更的程序和法律后果

劳动合同变更的程序一般要经过提议、协商、签订和鉴证或备案等四个阶段。

一是提议阶段。先由要求变更劳动合同的一方向对方提出变更建议，说明变更劳动合同的理由及修改内容。

二是协议阶段。如果一方同意接受另一方提出的变更建议，双方就可以签订新的协议；如果变更建议不能或不能全部被对方接受，双方需继续协商，直到意见一致，或维持或变更原劳动合同的相应条款。

三是签订书面协议阶段。在协商一致的基础上，双方在变更后的劳动合同文本上签字、盖章。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

四是鉴证或备案阶段。凡是订立时经过鉴证或备案的劳动合同，变更劳动合同的协议签订后也要办理鉴证或备案手续。《变更劳动合同协议书》一式两份，送劳动行政部门鉴证或备案后，由双方当事人各持一份。^[5]

劳动合同变更的法律后果，即合同当事人双方的权利义务，从变更合同的协议所约定之日起发生变更。