抵押人转让抵押物的通知义务

第二节　抵押人转让抵押物的通知义务

主题案例1

重庆新万基房地产开发有限公司与重庆索特盐化股份有限公司土地使用权转让合同纠纷案^[19]

案情回顾

本案当事人索特公司将四块商服用地使用权抵押给相关银行用于贷款担保，抵押期限自2005年至2011年。2005年12月1日，本案当事人新万基公司与索特公司签订了《联合开发协议》，约定:“索特公司现已将上述土地抵押给某银行融资贷款，同意在约定时间内将该土地的抵押权解除。”2005年12月1日，新万基公司与索特公司又签订了《补充协议》。2005年12月5日，新万基公司向索特公司发出《联合开发进度表》，要求索特公司于2006年1月20日前办理好土地解押手续，并要求索特公司予以确认回复。索特公司未予回复。2006年3月6日，建行重庆万州分行起诉称，索特公司未经该行同意，擅自将抵押物与他人合作进行房地产开发，严重侵害了该行的抵押权。要求索特公司必须立即停止侵权行为。

争议焦点

抵押人转让抵押物未履行通知义务对转让行为的影响。

裁判意见

一审法院认为:(1)根据《担保法》第49条的规定，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效。本案中，没有证据证明索特公司将转让行为通知了建设银行与工商银行，根据上述规定，该转让行为应属无效。(2)根据《担保法司法解释》第67条第1款规定，由于新万基公司受让的标的物上存在抵押权，新万基公司可以通过行使涤除权消灭该抵押权，从而对转让行为的效力予以补正，但新万基公司并未行使涤除权，该转让行为的效力未能得到补正。综上，《联合开发协议》及《补充协议》应属无效合同。

二审法院认为:(1)根据《担保法》第49条和《物权法》第191条的规定，抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。其立法目的是为了确保抵押权人的利益不受侵害。但《担保法司法解释》第67条和《物权法》第191条也规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上述法律和司法解释的规定体现了相关立法和司法解释的指导思想是要在抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。本案双方当事人在《联合开发协议》中约定由索特公司在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续，即以约定的方式将先行解除本案所涉土地上的抵押权负担的义务赋予了索特公司;该约定既保障了抵押权人的利益，也不妨害抵押人和受让土地的第三人的利益，与《担保法》、《物权法》以及《担保法司法解释》保障各方当事人利益平衡的立法精神并不相悖，不违反法律规定。(2)《物权法》第15条确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》是一种债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为。相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动行为的原因行为。因为当事人可以在合同约定中完善物权转让的条件，使其转让行为符合法律规定。本案即属此种情形。

综上，双方当事人签订的《联合开发协议》及《补充协议》未违反法律强制性规定，应为有效合同。

评析探讨

《担保法》第49条第1款规定:“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”而《担保法司法解释》第67条第1款规定:“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”该条并没有规定抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。相反，而是仅规定抵押权人仍可以行使抵押权，而且“取得抵押物所有权的受让人”可以通过代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。可见，《担保法》第49条第1款与《担保法司法解释》第67条第1款规定并不一致。

《物权法》第15条确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。关于此点，作以下两点说明:

第一，关于物权变动的原因与结果相区分原则。一般认为，所谓物权变动的原因与结果相区分原则，是指发生物权变动时，物权变动的原因和物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律规则。在物权变动的原因与结果相区分的物权变动模式下，又可分为物权形式主义的物权变动模式和债权形式主义的物权变动模式。物权形式主义的债权契约仅发生债权关系，欲发生物权变动，还必须借助于独立存在的物权契约，即物权行为独立性，核心是物权合意。其中，不动产须登记，动产须交付。债权形式主义的物权变动模式，指物权因法律行为发生变动时，当事人间除有债权合意外，尚需践行登记或交付的法定方式。尽管要求在原则上以交付和登记行为作为标的物所有权移转的表征，但并不承认所谓物权合意的存在，以为债权合同就是所有权移转的内在动力和根本原因。^[20]

对于《物权法》第15条是采取物权形式主义的物权变动模式和债权形式主义的物权变动模式，我国学者的意见不一致，有学者认为，物权法第15条并未采纳物权行为理论，办理物权登记也不是一个法律行为，而是事实行为，仅是物权变动的结果。也有学者认为，虽然我国物权法区分物权行为和债权行为，如《物权法》第15条。^[21]还有学者从论述物权变动的原因与结果相区分的原则时，指出，区分原则的法理基础，是请求权与支配权的区分，负担行为或处分行为的区分，债权关系变动与物权关系的区分。其中，负担行为与处分行为的区分占据了核心法律地位。^[22]这实际也认为《物权法》第15条是区分了负担行为或处分行为、债权关系变动与物权关系变动。在上述案例中，二审法院认为《物权法》第15条的“办理物权登记”就是一种物权转让行为进而承认物权行为理论，值得注意。

第二，二审法院在本判决中对《物权法》第15条明确解释为“不动产物权变动的原因与结果相区分的原则”，强调物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。这对于澄清长期以来在我国相关法律和理论中关于负担物权变动义务的合同效力问题上的不正确认识有重要意义。^[23]

主题案例2

赵某与王某按揭房屋买卖合同案^[24]

案情回顾

2003年7月19日，本案当事人赵某购买房屋一套，并以该房屋提供抵押担保向乌鲁木齐市住房公积金中心贷款116 000元，贷款期限30年。2003年12月1日，赵某与本案当事人王某签订合同，约定赵某将该房屋以原价款转让给王某，王某向赵某支付已付款38 900元，并承担公积金贷款的还款义务。2006年，因王某多次逾期还款，致赵某在住房公积金管理中心存在不良信用记录，影响了其所在单位其他职工的公积金贷款事项。赵某诉至乌鲁木齐市新市区人民法院，诉称房屋买卖合同未征得住房公积金管理中心的同意，应属无效。请求法院判令王某返还房屋。

争议焦点

买卖按揭房屋是否需经抵押权人银行或公积金管理中心的同意。

裁判意见

一审法院认为:本案房屋买卖合同是对以按揭形式购买的商品房的转让，该转让合同是双方真实意思表示，合法有效。双方约定王某以赵某的名义交纳按揭款，在交清按揭款后赵某为王某办理过户手续。故双方的合同并未涉及到该按揭房抵押权人银行的利益，合同未违反相关法律规定，系合法有效合同。法院依照相关法律规定，驳回了赵某对王某的起诉。二审法院认为:王某按照双方的协议约定而占有、使用、受益该房屋，且按照赵某的名义交纳房屋按揭款，并没有损害特定抵押权人的利益。因此维持原审判决。

评析探讨

本案争议焦点是买卖按揭房屋是否必须经银行或公积金管理中心的同意。原告认为买卖按揭房屋必须经银行同意，否则合同无效。其法律依据是《担保法》第49条关于抵押物转让中未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为无效的规定，及物权法第191条抵押期间抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产的规定。

对法律的理解应从总体上把握，法律适用的结果应符合法律的基本原则和立法目的。第一，从合同法角度讲，只要双方的买卖合同符合合同法的生效要件，合同即为有效。第二，从担保法的角度讲，《担保法司法解释》第67条规定，担保法的目的在于保证抵押物的流转，同时为能更好地保护各方利益，赋予抵押权以追及效力及受让人以涤除权。所以担保法第49条抵押物转让中未通知抵押权人则转让行为无效的意思，应为受让第三人不能因价款的支付而使抵押物免责，抵押权人得追及抵押物行使抵押权，即转让行为只是对抵押权人不生效，而在抵押人和受让人之间仍然是有效的。故本案原告与被告签订的按揭房买卖在抵押人之间是有效的，对抵押权人不发生效力。第三，从物权法的角度讲，当事人之间订立有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。这是债权与物权相区分原则。故原被告双方的按揭房转让合同是有效的，至于物权是否变动根据实际情况予以确定。第四，如果认定合同无效，无视买受人的合法利益，使出卖人通过不合理的反悔得到利益，违反了诚实信用原则。第五，本案认定合同有效对公积金管理中心抵押权的实现并无影响，因为被告按合同约定一直替原告履行还款义务，对公积金管理中心的利益并无实质性的影响。

在合同有效的情况下，银行或公积金管理中心可通过下列三种方式实现抵押权:受让人行使涤除权，代为清偿债务，消灭抵押权;出卖人将转让房屋所得的价款向公积金管理中心提前清偿债务或提存;公积金管理中心通过行使抵押权实现其利益。综上，商品房按揭制度不是完全意义上的不动产抵押，在适用法律上不能完全适用不动产抵押制度。按揭商品房的买卖只要符合合同法第52条的生效条件，合同就是有效的，不需要以抵押权人的同意为生效必要条件。