第二节 建设工程合同
一、建设工程合同的概念和特征
建设工程合同，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人是接受建设工程并向承包人支付工程价款的人，承包人是进行工程建设的人。
建设工程合同是承揽合同的一种，除具有承揽合同的一般特征外，它还有下列特征：
1.标的是基本建设工程的建设。所谓基本建设工程，是指土木工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装饰等工程。
2.具有国家管理的特殊性。一般来说，建设工程具有投资大、周期长、质量要求高等特点。从整体上看，建设工程还会影响国计民生。因此，建设工程合同的订立和履行、资金的投放、工程的验收等，都受到国家的严格管理和调控。
3.主体一般是法人。发包人是经过批准建设工程的法人；承包人是具有从事工程勘查、工程设计、工程施工，有国家认可的一定的建筑资质的法人。
4.为有偿、诺成、双务合同，且应当采用书面形式，是要式合同。
二、建设工程合同的种类
依据《合同法》之规定，建设工程合同分为三大类：
1.建设工程勘察合同，是指委托人（建设单位）与承包人（勘察单位）达成协议，由承包人完成建设工程所需地质、环境评估等勘察工作，委托人按约定验收工作成果并支付报酬的合同。
2.建设工程设计合同，是指委托人与承包人（设计单位）达成协议，由承包人为委托人的建设工程提供图纸、建设要求等设计，委托人受领该成果并支付报酬的合同。
3.建设工程施工合同，是指委托人与承包人（施工单位）达成协议，约定承包人为委托人完成建设工程的建筑、安装工作，委托人按约定验收工程并支付报酬的合同。
上述三类建设工程合同，还可以分为若干亚类型的合同，如建设工程施工合同即可分为工程建设合同和工程安装合同。
三、建设工程合同的订立
建设工程合同的特殊性，决定了其订立的程序不同于一般的合同。根据我国《合同法》的有关规定，建设工程合同的订立，主要有以下特殊程序：
1.一般应采用招标投标方式订立。《建筑法》第19条强制要求建设工程合同的订立，必须以招标发包的方式进行，只有对不适于招标发包的建设工程，才可以采取直接发包的方式订立合同。
2.按照国家规定的程序订立。依据《合同法》第273条的规定：“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。”一般来讲，国家规定的程序包括立项、可行性研究、编制计划任务书、选定工程地址、批准计划任务书等程序。
3.可以采取总承包和分别承包的方式订立。《合同法》第272条第1款规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人”
总承包，是指发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给一个承包人，由承包人对整个建设工程负责，直至工程竣工。分别承包，是指发包人将建设工程的勘察、设计、施工任务分别发包给不同的承包人，各承包人仅对自己承包的部分向发包人负责。
《合同法》第272条第2款和第3款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
四、建设工程合同的效力
（一）发包人的义务
1.协助义务。发包人负有按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的义务。发包人违反该义务的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿因停工、窝工等造成的损失。
2.验收义务。建设工程竣工后，发包人应当及时对工程进行验收。建设工程未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
3.支付工程价款的义务。根据《合同法》第286条之规定，在建设工程验收合格后，发包人应按照约定支付工程价款。未按照约定支付的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。经催告在合理期限内仍未支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，就拍卖所得价款优先受偿。该优先受偿的权利为优先权，其在国外立法例中被称为法定抵押权。在效力上，承包人的优先权优先于建设工程上其他债权人的抵押权，但不得对抗已支付全款或大部分房款的购房人。该优先权担保的债权为承包人垫付的材料款和工人因施工产生的工资债权，工程款的其他部分不得优先受偿。承包人的优先权受6个月除斥期间的限制，该期间从工程竣工之日起算；因发包方原因致使工程未竣工的，从合同约定的竣工之日起算。建设工程为公益性建筑物的，承包人的优先权被排除。
（二）承包人的义务
1.接受检查、监督的容忍义务。承包人有义务接受发包人、监理人对工程进度和质量进行监督检查。发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。
2.报告、通知义务。承包人要及时向发包人提交开工通知书、施工进度计划表、竣工验收报告、月份施工统计报表、工程事故报告，以及应由发包人提供的材料、设备的供应计划等。隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，承包人不得在自行检查后将工程隐蔽。
3.依法、按约施工及交付工程的义务。承包人应严格按照法律规定和合同的约定按时、保质地完成工程建设，并交付工程。《合同法》第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”
4.建设工程在合理使用期内致人损害的赔偿义务。《合同法》第282条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”
五、建设工程合同的变更和解除
建设工程合同受到国家的严格管理，不允许随意变更和解除。发包人和承包人在不违反法律强行性规定的前提下，可以协商变更或者解除。变更和解除建设工程合同要符合法定的程序和形式。变更和解除合同造成另一方损失的，由提出变更或解除合同的一方承担赔偿责任。
承包人违法转包、分包的，发包人可以解除合同，该解除权为形成权，不受诉讼时效的调整。转包合同、分包合同无效，但工程经验收合格的，实际完成施工的人有权依照合同约定的工程款主张报酬。实际施工人以发包方为被告的，人民法院可以追加违法转包人或者违法分包人为当事人，发包人在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。工程验收不合格的，实际施工人不得主张工程款。
【司考真题】2004－卷三－81－84.
2000年2月，甲公司与乙公司签订施工合同，约定由乙公司为甲建房一栋。乙与丙签订《内部承包协议》，约定由丙承包建设该楼房并承担全部经济和法律责任，乙收取丙支付的工程价款总额5%的管理费。丙实际施工至主体封顶。2004年1月，乙向法院起诉请求甲支付拖欠工程款并解除施工合同。甲辩称乙起诉时已超过2年诉讼时效，要求法院驳回乙的诉讼请求。请回答以下81—84题。
81.下列关于乙与丙签订的《内部承包协议》的说法，何者正确?
A.该《协议》为转包合同，有效
B.该《协议》为转包合同，无效
C.该《协议》为分包合同，有效
D.该《协议》为违法分包合同，无效
82.下列关于合同解除的说法，何者正确?
A.乙起诉请求解除合同时已超过诉讼时效
B.乙起诉请求解除合同时未超过诉讼时效
C.乙起诉请求解除合同不适用诉讼时效规定
D.乙起诉请求解除合同适用特殊诉讼时效规定
83.下列关于丙在本案中的诉讼地位的说法，正确的是
A.可以作为原告以甲为被告提起诉讼
B.法院应将其追加为共同原告
C.法院应将其追加为共同被告
D.可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼
84.下列说法何者正确?
A.乙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿
B.乙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿
C.丙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿
D.丙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿
答案：81.B；82.C；83.D；84.AD。
【司考真题】2010－卷三－59.
甲公司将一工程发包给乙建筑公司，经甲公司同意，乙公司将部分非主体工程分包给丙建筑公司，丙公司又将其中一部分分包给丁建筑公司。后丁公司因工作失误致使工程不合格，甲公司欲索赔。对此，下列哪些说法是正确的?
A.上述工程承包合同均无效
B.丙公司在向乙公司赔偿损失后，有权向丁公司追偿
C.甲公司有权要求丁公司承担民事责任
D.法院可收缴丙公司由于分包已经取得的非法所得
答案：BCD
小结
本章是关于完成工作的合同。通过本章的学习，掌握完成工作的合同，即承揽合同和建设工程合同的特点和效力。在承揽合同中，特别注意的是承揽中的意外风险负担，包括承揽工作的意外风险和承揽工作成果的意外风险负担问题。在建设工程合同中，注意建设工程的转包与违法分包的问题。
司考、考研提示
本节在司考中，出题类型最常见的是选择题。在考研方面应当掌握承揽合同中的风险负担问题和建设工程合同优先权的效力问题。
模拟练习
一、单项选择题
1.承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。第三人完成的工作成果，应该由（ ）向定作人负责?
A.第三人自己 B.承揽人
C.承揽人和第三人承担按份责任 D.承揽人和第三人负连带责任
2.关于建设工程总包、分包合同，下列说法正确的是（ ）。
A.总包人只有经发包人同意，才可以将自己承包的部分工作分包给第三人
B.总包人经发包人同意，可将自己承包的全部工作转包给第三人
C.分包人只对总包人负责，发包人只可找总包人承担责任
D.分包人经总包人同意，还可将其承包的工程再分包
答案：1.B；2.A。
二、多项选择题
1.下列关于承揽合同说法正确的是（ ）。
A.承揽合同是无偿合同 B.承揽合同是双务合同
C.承揽合同是诺成合同 D.承揽人的工作具有独立性
2.甲大学与乙公司签订建设工程施工合同，由乙为甲承建新教学楼。经甲同意，乙将主体结构的施工分包给丙公司。后整个教学楼工程验收合格，甲向乙支付了部分工程款，乙未向丙支付工程款。下列哪些表述是错误的（ ）。
【司考真题】2006－卷三－62.
A.乙、丙之间分包合同有效
B.甲可以撤销与乙之间的建设工程施工合同
C.丙可以以乙为被告诉请支付工程款
D.丙可以以甲为被告诉请支付工程款，但法院应当追加乙为第三人
答案：1.BCD；2.ABD。
三、简答题
1.定作人任意解除权的必要性。
2.承揽合同中的风险负担是如何分配的。
3.建设工程承包人的优先受偿权与商品房买卖中买受人房屋交付请求权的冲突及解决方案。
四、案例分析题
2001年12月，被告某市人民银行为扩建办公楼，向原告双达电梯有限公司定作一部五层电梯，双方签订了一份承揽加工电梯合同，约定原告加工完毕后于2002年7月1日将电梯运抵被告指定工地。原告依约加工电梯完毕，在向被告交付工作成果之前，由于被告扩建办公楼的项目未得到上级批准，被告急通知原告暂不要发货，要求原告变更电梯设计。原告停止发货后，多次催促被告来人修订合同、变更设计，但被告推托一年不予任何答复。原告遂于2003年8月起诉，要求被告履行原合同，接收已完工的电梯。被告辩称，双方既然始终未达成变更原合同的协议，原告就应按原合同约定于2002年7月1日向被告交付已加工完毕的电梯，原告逾期一年才主张发货，构成根本违约，故被告反诉要求原告承担违约责任、赔偿损失，并要求解除合同。
结合本案例，如何理解适用定作人的任意解除权规定?
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