行政诉讼的法律适用与裁判

第七节　行政诉讼的法律适用与裁判

一、行政诉讼法律适用

(一)行政诉讼法律适用的概念和特点

行政诉讼法律适用，是指人民法院在行政诉讼中，运用法律规范对行政主体具体行政行为的合法性进行审查并作出裁判的活动。行政诉讼法律适用有广义和狭义之分。广义的行政诉讼法律适用贯穿于行政诉讼的整个过程，既包括行政诉讼程序上的法律适用，也包括解决案件实体问题的法律适用。狭义的行政诉讼法律适用，是指在行政诉讼的审理阶段，人民法院运用法律规范对具体行政行为的合法性进行审查并作出裁判的活动，而且仅指解决案件实体问题的法律适用。

本节所谓行政诉讼的法律适用是从狭义而言的，主要解决的是人民法院对被诉具体行政行为合法性进行审查判断的标准问题，即人民法院用什么标准、依据什么法律规范来审查被诉具体行政行为的合法性，并对被诉具体行政行为的合法性作出裁判。

行政诉讼的法律适用具有以下特点:第一，行政诉讼法律适用的主体是人民法院;第二，行政诉讼中的法律适用，是人民法院对行政案件的第二次法律适用，也就是对行政机关在行政程序中作出具体行政行为时已作过的法律适用的再适用，也可称为审查适用，这是行政诉讼法的法律适用与刑事、民事法律适用的最根本区别，也是行政诉讼法律适用的独特之处所在;第三，行政诉讼法律适用是最终的适用，具有最终的法律效力，其效力高于行政机关作出行政行为时的法律适用;第四，行政诉讼法律适用的目的主要是为了解决被诉具体行政行为的合法性问题。⁽³¹⁾

(二)行政诉讼法律适用的规则

根据《行政诉讼法》和《行政诉讼法若干问题的解释》的有关规定，行政诉讼法律适用的基本规则是:人民法院审理行政案件，以法律、法规为依据，参照行政规章，适用最高人民法院司法解释，也可以有条件适用其他规范性文件。

1.依据法律、法规

《行政诉讼法》第52条规定:“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”这表明，人民法院审理行政案件，应当依据法律、法规。所谓依据法律、法规是指人民法院审理行政案件，对具体行政行为合法性进行审查和裁判时，在有法律、法规具体规定的情况下，该法律、法规是人民法院直接适用的根据，人民法院必须严格加以适用，无权拒绝适用。这里所说的法律、法规包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。

法律是国家最高权力机关制定的在全国范围内具有普遍约束力的规范性文件。在我国法律渊源中，法律的地位仅次于宪法，对一切国家机关都有约束力，自然也是人民法院审判案件的依据。行政法规作为行政审判的依据，是由行政法规在我国法律渊源中仅次于宪法和法律的效力和地位所决定的，是由行政法规在我国行政管理中的地位所决定的，是由行政法规的制定主体国务院的性质和地位所决定的。地方性法规作为行政审判的依据，是由地方性法规作为宪法规定的地方立法形式与法律的具体化的属性所决定的，是由地方性法规仅在本行政区域内具有约束力的适用范围所决定的，是由地方性法规的制定主体———地方权力机关的性质和地位所决定的。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会，依照宪法、民族区域自治法和其他法律、法规规定的权限，结合当地的政治、经济和文化特点所制定的规范性文件，它是民族自治地方各族人民行使民族自治权利的体现。自治条例和单行条例与地方性法规是处于同一级别的法律规范，人民法院在审理民族自治地方的行政案件时，应以其为依据。⁽³²⁾

2.参照行政规章

根据《行政诉讼法》第53条的规定，人民法院审理行政案件参照行政规章。行政规章包括部门规章和地方政府规章两种。部门规章是指国务院各部门和具有行政管理职能的直属机构根据法律和国务院的行政法规、决定和命令，在本部门的权限范围内制定的规范性文件。地方政府规章是省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规范性文件。

所谓“参照行政规章”也就意味着人民法院对行政规章享有审查权，即人民法院审理行政案件，不能直接适用行政规章，而必须先对规章进行审查，对符合法律、法规规定的规章应当适用，将其作为审查具体行政行为合法性的根据;对违反或不完全符合法律、法规原则精神的行政规章，人民法院有权不予适用。在行政诉讼中，人民法院对行政规章不是一概否定或肯定，而是只能在审查之后，再决定是否适用。

我国宪法和有关法律确认了规章的法律地位和法律效力，作为法律、法规的直接延伸和具体化，行政规章在我国行政管理中起着相当重要的作用。但行政规章是由行政机关制定的，具体行政行为也是由行政机关作出的，如果人民法院必须以行政规章作为审查依据，这就相当于是由行政机关自己确定司法审查的标准，这不符合行政法治原则的一般要求，也不利于对行政相对人合法权益的保护。另外，行政规章制定主体较多且层次较低，一些规章的制定又夹杂着部门利益或地方利益，致使各规章之间存在不少冲突，有的规章甚至明显违反法律、法规的规定。鉴于上述原因，将其作为行政审判的依据是不合适的。因此《行政诉讼法》规定人民法院审理行政案件时只能“参照”而不是“依据”行政规章。

3.适用其他规范

《行政诉讼法若干问题的解释》第62条规定:“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”可见，人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释，也可以有条件适用其他规范性文件。

司法解释是最高人民法院就审判工作中具体应用法律的问题所作的解释。最高人民法院作为最高司法机关，其就具体应用法律的问题所作的解释，对于整个司法系统而言，自然具有直接的约束力，各级人民法院审理案件应当加以适用。最高人民法院司法解释可以分成两大类:一类是对某一法律的具体应用所作的系统而全面的解释，另一类是就审判中具体应用法律的问题针对下级人民法院的请示所作的各种答复。后者是一种针对个案的具体解释，但个案解释的效力不仅及于该案，而且对所有法院审理类似案件都具有约束力。在行政诉讼中，司法解释主要是关于行政诉讼程序的规定，但也有不少关于实体问题的规定，其中关于实体问题的规定应当作为人民法院审查判断具体行政行为合法性的标准。如1991年10月9日所作的《最高人民法院关于食品卫生监督机构能否采用“查封”措施的答复》、1995年9月6日所作的《最高人民法院关于对河道采砂应否缴纳矿产资源补偿费问题的答复》等都涉及某一具体行政行为是否合法的问题，人民法院在审理有关案件时应当加以适用，并且应当在裁判文书中援引，以增强裁判文书的说理性。

另外，人民法院审理行政案件，可以有条件适用其他规范性文件。所谓“有条件适用”，是指人民法院应当先对该规范性文件进行审查，经审查认为合法有效的，可以加以适用，如果不合法或者无效的，就不能适用。所谓“其他规范性文件”，主要是指行政机关制定的除行政法规、行政规章之外的其他行政规范性文件，也包括无立法权的国家权力机关制定的有关行政管理的规范性文件等。一般认为，其他规范性文件不属于法的范畴，但在我国的行政管理活动中，其他规范性文件占据着十分重要的地位，发挥着十分重要的作用。在审判实践中，对其他规范性文件完全视而不见在事实上是行不通的。因此，人民法院在审查具体行政行为的合法性时，对其他规范性文件也可以予以参考，只要其不与法律、法规和规章相冲突，就可以其作为具体行政行为合法与否的审查标准，反之则不能以其作为具体行政行为的审查标准。由此看来，其他规范性文件与规章在司法审判中地位相似，但人民法院在适用其他规范性文件时拥有比对规章更大的取舍权力，规章符合法律、法规，人民法院必须参照适用，但对其他规范性文件人民法院则只是可以参考适用。

(三)行政诉讼法律适用冲突的解决规则

行政诉讼法律适用冲突，是指人民法院在审判行政案件的过程中，发现对同一法律事实或关系，有两个或两个以上的法律文件作出了不一致的规定，法院适用不同的法律规定就会产生不同的裁判结果。由于立法主体多元化等原因，法律适用冲突不可避免。法律适用冲突表现为多种形式，与此相适应，解决行政诉讼法律适用冲突的规则有以下几类:⁽³³⁾

1.特别冲突适用规则

这是当普通法与特别法的规定不一致时指明适用普通法还是特别法的冲突适用规则。一般情况下当普通法与特别法相冲突时优先适用特别法。

2.层级冲突适用规则

这是指各种不同效力等级的行政法律规范相冲突而规定适用何种效力层级法律规范的冲突适用规则。不同效力等级的行政法律规范发生冲突实际上是一种违法性冲突，当然应该选择适用效力等级高的行政法律规范。

3.同级冲突适用规则

这是指制定机关不同但效力层级相同的行政法律规范相冲突而规定应适用何种规范的冲突适用规则。目前解决这类冲突，一般是由有权的国家机关决定或裁决。如《行政诉讼法》第53条第2款规定:“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”

4.新旧冲突适用规则

这是指因新的行政法律规范与旧的行政法律规范的规定不一致而规定适用何种行政法律规范的冲突适用规则。新旧法律冲突适用规则应体现新法优于旧法和法律不溯及既往的原则。

5.人际冲突适用规则

这是调整因不同民族、种族或人的特殊身份的法律适用冲突的规则。人际冲突适用规则一般明确规定，不同民族、种族或特殊身份的人，适用就该民族、种族或特殊身份的人作出特别规定的法律文件或规范。《行政诉讼法》第52条第2款规定:“人民法院审理民族自治地方的行政案件，以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据”，即是这一冲突适用规则的体现。

6.区际冲突适用规则

这是规定我国不同行政区域的行政法律规范发生适用冲突时，适用哪一行政区域内行政法律规范的冲突适用规则。在我国，对内地法律规范与港、澳、台地区法律规范的冲突，适用“属地管辖”原则，即发生于港、澳、台地区的行政案件，分别适用在港、澳、台地区施行的法律规范，发生于内地的行政案件，则适用内地施行的法律规范。

二、行政诉讼裁判

行政诉讼裁判是指人民法院审理行政案件，对所涉及的实体问题、程序问题或特殊问题所作的处理，包括判决、裁定与决定。行政诉讼判决，也称行政判决，是人民法院审理行政案件终结时，根据事实和法律，对案件所涉及的实体问题作出的结论。行政诉讼裁定，也称行政裁定，是指人民法院在行政诉讼中就解决案件所涉及的程序问题作出的具有法律效力的处理。另外，行政诉讼裁判从广义上还包括行政诉讼中的决定。

(一)行政诉讼一审判决

行政诉讼一审判决是指一审人民法院按照第一审程序审理行政案件所作的判决，也包括在审判监督程序中按照第一审程序对行政案件进行再审所作出的判决。第一审判决不是终审判决，当事人不服可以上诉，所以又称初审判决。根据《行政诉讼法》和《行政诉讼法若干问题的解释》的规定，行政诉讼第一审判决有以下几种:

1.维持判决

维持判决是指人民法院通过审理，在查清案件事实的情况下，认为被告的具体行政行为合法而予以维持的判决。根据《行政诉讼法》第54条的规定，人民法院判决维持具体行政行为，必须符合以下条件:具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。

维持判决是人民法院经过审理后对被诉具体行政行为合法性的确认。“从行政法理论上讲，维持判决的实质效果基本上相同于驳回诉讼请求，惟一不同的是，经法院维持判决的行政行为，行政机关不能轻易变更。这不是维持判决的优点，而是其缺点。因为这限制了行政机关根据条件的变化和行政管理的需要作出应变的主动性。”⁽³⁴⁾司法实践中维持判决已有逐渐被驳回诉讼请求判决取代的趋势。

2.撤销判决

撤销判决，是指人民法院经过对案件的审查，认定被诉具体行政行为部分或全部违法，从而部分或全部撤销被诉具体行政行为，并可以责令被告重新作出具体行政行为的判决。根据《行政诉讼法》的规定，撤销判决包括全部撤销、部分撤销、判决撤销并责令被告重新作出具体行政行为三种具体形式。

具体行政行为具备下列情形之一的，人民法院可以作出撤销判决:(1)主要证据不足。(2)适用法律、法规错误。(3)违反法定程序。(4)超越职权。(5)滥用职权。

人民法院判决撤销违法的具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理:(1)判决被告重新作出具体行政行为;(2)责令被诉行政机关采取相应的补救措施;(3)向被告和有关机关提出司法建议;(4)发现违法犯罪行为的，建议有权机关依法处理。

人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。但人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受此规定的限制。同时，被告重新作出的具体行政行为与原具体行政行为结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，也不属于“与原具体行政行为基本相同”的情形。如果被告行政机关违反上述规定，仍以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，人民法院应对拒绝履行生效判决、裁定的行政机关依《行政诉讼法》第65条第3款的规定，采取相应的强制措施，促使其履行义务。人民法院判决被告重新作出具体行政行为，如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限。

3.履行判决

履行判决，是指人民法院经过审理认为行政主体负有法定职责而无正当理由拒不履行或拖延履行的，责令被告在一定期限内履行法定职责的判决。

由于有些法律、法规对行政机关履行法定职责的期限未作明确规定，导致实践中认定行政机关不履行法定职责往往具有一定的困难，对此，《行政诉讼法若干问题的解释》第39条对行政机关履行法定职责的期限作了如下规定:“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。”

人民法院判决被告履行法定职责，一般应指明行政机关履行该职责的期限，以促使行政机关尽快履行职责，但是如果情况特殊，人民法院难以为行政机关履行职责确定明确期限的，人民法院可以不确定履行期限，即以指定履行期限为原则，以不指定履行期限为例外。这与法院责令行政机关重新作出具体行政行为时，以不限定重作期限为原则，以限定重作期限为例外恰好相反。

4.变更判决

变更判决是人民法院经审理，认定行政处罚行为显失公正，通过行使审判权直接予以改变的判决。《行政诉讼法》第54条第4项规定:“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”这一规定表明，变更判决只适用于行政处罚行为，而不适用于其他具体行政行为。而且变更判决只适用于显失公正的行政处罚行为，并非所有不合理的行政处罚行为都可以判决变更。

行政处罚显失公正往往表现为畸轻畸重，即行政主体实施的处罚明显过轻或过重。人民法院适用变更判决时，也就存在加重处罚或减轻处罚问题。但为了保护行政相对人的诉权，消除行政相对人在起诉时面临可能被加重处罚的顾虑，《行政诉讼法若干问题的解释》第55条第1款规定:“人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。”这就是说，法院在审理行政处罚案件时，一般不得加重对原告的处罚幅度或者在原行政处罚的基础上增加处罚内容，但是在利害关系人也作为原告起诉该行政处罚行为的情况下，法院可以加重对原告的处罚。例如行政处罚案件中的加害人认为行政处罚过重，受害人认为行政处罚过轻，都向人民法院提起行政诉讼，由于受害人的起诉，法院可以变更行政处罚决定，加重对加害人的处罚。

另外，人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予行政处罚。因为对违反行政法律规范的相对人进行处罚不属于法院的职责，如果法院直接给予相对人处罚，则是司法权对行政权的侵犯。但人民法院审理行政案件时若发现有未受到行政处罚的违法者，可以向有权的行政主体提出司法建议。

5.驳回诉讼请求判决

驳回诉讼请求判决，是人民法院经审理认为原告的诉讼请求依法不能成立，但对被诉具体行政行为又不适宜作出其他类型判决的情况下，直接作出否定原告诉讼请求的一种判决形式。

根据《行政诉讼法若干问题的解释》第56条的规定，驳回诉讼请求判决适用于以下情形:(1)起诉被告不作为理由不能成立的。(2)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的。(3)被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的。(4)其他应当判决驳回诉讼请求的情形。除上述三种情形外，人民法院在审理行政案件中发现不能或不适宜作出其他类型的判决，而原告的诉讼请求又不能成立的，可以作出驳回原告诉讼请求的判决。

驳回诉讼请求与驳回起诉是两个不同的概念，二者存在明显区别:(1)驳回诉讼请求是人民法院经过审理否定了原告的实体请求权，而驳回起诉则是人民法院对原告程序上请求权的否定。(2)由于驳回诉讼请求已经经过了实体上的审理，故必须采用判决方式结案，而驳回起诉没有进入实体审理，故只能采用裁定方式结案。⁽³⁵⁾

6.确认判决

确认判决是指人民法院通过对被诉具体行政行为的审查，确认被诉具体行政行为合法或有效、违法或无效的一种判决形式，具体包括确认合法判决、确认有效判决、确认违法判决和确认无效判决四种。

根据《行政诉讼法若干问题的解释》第57条的规定，人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回原告诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。人民法院有下列情形之一时，应当作出确认具体行政行为违法或者无效的判决:(1)被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的。(2)被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的。(3)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。

被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的，依法判决承担赔偿责任。

(二)行政诉讼一审裁定

根据《行政诉讼法》和《行政诉讼法若干问题的解释》第63条的规定，行政诉讼一审裁定主要适用于下列范围:

1.不予受理或驳回起诉。根据行政诉讼法的规定，公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院经过审查，认为起诉符合法律规定的条件，应当在7日内立案;不符合起诉条件的，应当在7日内作出不予受理的裁定。人民法院受理案件后，发现原告的起诉不符合起诉条件，应当裁定驳回起诉。《行政诉讼法若干问题的解释》第44条规定了不予受理或驳回起诉的适用条件:(1)请求事项不属于行政审判权限范围的;(2)起诉人无原告诉讼主体资格的;(3)起诉人错列被告且拒绝变更的;(4)法律规定必须由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为，未由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为的;(5)由诉讼代理人代为起诉，其代理不符合法定要求的;(6)起诉超过法定期限且无正当理由的;(7)法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的;(8)起诉人重复起诉的;(9)已撤回起诉，无正当理由再行起诉的;(10)诉讼标的为生效判决的效力所羁束的;(11)起诉不具备其他法定要件的。

2.管辖异议。所谓管辖异议是指当事人对受理一审案件的人民法院的管辖权发生怀疑，在法定期限内向受理案件的法院提出异议，要求由其他法院审理的制度。《行政诉讼法若干问题的解释》第10条规定，当事人提出管辖异议的，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。对当事人提出的管辖异议，人民法院应当进行审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。

3.中止和终结诉讼。由于中止和终结诉讼都涉及诉讼程序的进程问题，因而要以裁定的形式作出。

4.移送或指定管辖。人民法院受理案件后，发现自己对该案没有管辖权，从而将案件移送给有管辖权的人民法院审理，称为移送管辖;人民法院由于特殊原因不能行使管辖权或者人民法院之间对管辖权发生争议，由上级人民法院指定某个下级人民法院管辖，称为指定管辖。对于移送管辖和指定管辖，人民法院都应当使用裁定的形式作出。

5.诉讼期间停止具体行政行为的执行或者驳回停止执行的申请。根据《行政诉讼法》第44条第2项的规定，原告向人民法院提出停止执行被诉具体行政行为的申请，人民法院认为相应的具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益的，裁定停止具体行政行为的执行，否则人民法院应裁定驳回原告停止具体行政行为执行的申请。

6.财产保全和先予执行。财产保全是指人民法院为保障将来的行政诉讼判决得到执行，在诉讼过程中依当事人申请或者依职权采取的限制有关财产处分或者转移的强制措施。先予执行是指人民法院在作出判决前，由有给付义务的当事人，先行履行义务的制度。财产保全和先予执行虽然与当事人的实体权益相关，但这些行为本身并不是对具体行政行为合法性的判断，不是对行政诉讼实体问题的处理，因而不使用判决而使用裁定。

7.准许或者不准许撤诉。《行政诉讼法》第51条规定:“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”因为撤诉关系到诉讼程序能否继续进行的问题，所以人民法院应当使用裁定。

8.补正裁判文书中的笔误。裁判文书中的笔误，是指裁判文书内容中有错写、误算，或者正本与原本个别地方不符，或者用词不当，致使裁判文书内容与其本意不符等情况。补正裁判文书的笔误是纠正文字上的失误，属于程序问题，不涉及当事人的实体权益，因而应适用裁定形式。

9.中止或者终结执行。中止或终结执行涉及的是执行程序，符合法律规定的中止或者终结执行条件的，人民法院应使用裁定中止执行或终结执行。

当事人不服第一审人民法院作出的不予受理、驳回起诉或者管辖异议裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的，人民法院第一审裁定发生法律效力。对于其他所有裁定，当事人无权提出上诉，一经宣布或者送达，即发生法律效力。对于某些依法可以申请复议的裁定，当事人可以申请复议，但复议不影响裁定的执行。

(三)行政诉讼二审裁判

行政诉讼二审裁判是指第二审人民法院按照第二审程序审理行政案件所作出的判决和裁定，也包括在审判监督程序中按照第二审程序对行政案件进行再审所作出的判决和裁定。我国实行两审终审制，所以第二审裁判又称终审裁判。

根据《行政诉讼法》第61条和《行政诉讼法若干问题的解释》第68条至第71条的相关规定，人民法院经过对上诉案件的审理，应当根据具体情况作出以下几种裁判:

1.驳回上诉，维持原判。第二审人民法院认为原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判。

2.依法改判。根据《行政诉讼法》的规定，改判分为两种情形:一是第二审法院认为原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误，可以直接予以改判。二是第二审法院认为原判决事实不清，证据不足，或者原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，也可以在查清事实后改判。根据《行政诉讼法若干问题的解释》第70条的规定，第二审法院在改判一审法院判决的同时，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。

3.撤销原判，发回重审。原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，第二审法院一般应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。例如原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。又比如，根据《行政诉讼法若干问题的解释》第79条的规定，第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审。第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

4.驳回起诉。第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可迳行驳回起诉。

5.撤销裁定。原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，第二审法院应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。

6.驳回请求。原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。但原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政决定违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解;调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解;调解不成的，应当告知当事人另行起诉。

(四)行政诉讼再审裁判

再审裁判是人民法院按照审判监督程序所作出的裁判。再审裁判既可能采用判决形式，也可能采用裁定形式。《行政诉讼法》对再审案件的裁判问题没有作出规定，《行政诉讼法若干问题的解释》第78条至第80条对此作了较为明确的规定。

1.执行原判。人民法院经过再审审理认为原审判决认定事实和适用法律均无不当时，人民法院应当裁定撤销原中止执行的裁定，继续执行原判决。

2.直接作出裁判。人民法院审理再审案件，认为原生效判决、裁定确有错误，在撤销原生效判决或者裁定的同时，可以对生效判决、裁定的内容作出相应的裁判。

3.发回重审。人民法院审理再审案件，发现生效裁判有下列情形之一的，应当裁定发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审理:(1)审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的;(2)依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的;(3)未经合法传唤当事人而缺席判决的;(4)遗漏必须参加诉讼的当事人的;(5)对与本案有关的诉讼请求未予裁判的;(6)其他违反法定程序可能影响案件正确裁判的。另外，人民法院审理再审案件，认为原生效判决、裁定确有错误，也可以裁定撤销生效判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审判。

4.指令受理或审理。第二审人民法院维持第一审人民法院不予受理裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理。第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。

再审判决、裁定的效力取决于再审人民法院按照哪一种程序审理，如果按照第一审程序审理，再审人民法院所作的判决、裁定，当事人可以上诉;如果按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定，当事人不得上诉。

(五)行政诉讼决定

行政诉讼决定，是指人民法院为了保证行政诉讼的顺利进行，依法对行政诉讼中的某些特殊事项所作的处理。行政诉讼决定解决的问题是发生在行政诉讼中的某些特殊事项，既不同于行政诉讼判决解决的是实体问题，也不同于行政诉讼裁定解决的是程序问题。行政诉讼决定的作用在于保证诉讼程序的正常进行，或者为案件的正常审理提供必要的条件。

根据《行政诉讼法》和行政诉讼司法解释的有关规定，决定主要有以下几种:⁽³⁶⁾

1.有关回避事项的决定。人民法院以口头或书面方式作出是否回避的决定，申请人对决定不服，可以申请人民法院复议一次，但不停止执行。

2.对妨害行政诉讼的行为采取强制措施的决定。人民法院作出训诫、责令具结悔过强制措施的，通常由审判长当庭作出口头决定，并记入笔录;对采取罚款、拘留强制措施的，应当由合议庭作出书面决定，并报院长批准，当事人不服的，可以申请复议。

3.审判委员会对已生效的行政案件的裁判认为需要再审的决定。对于人民法院已经发生法律效力的裁判，发现违反法律，需要再审的，由院长提交审判委员会讨论决定是否再审。审判委员会决定再审的，该行政案件应该再审。

4.有关诉讼期限事项的决定。公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。对于下级人民法院需要延长审理期限的申请，高级人民法院和最高人民法院作出是否延长的决定。

此外，如诉讼费用的减免、强制执行措施的采取等事项，都可适用决定。

在行政诉讼中，无论何种性质的决定，一经宣布或送达，即发生法律效力，义务人必须履行相关义务。对决定不服，不得提出上诉。法律规定当事人可以申请复议的，当事人申请复议，但复议期间不停止决定的执行。

主要参考文献

1.马怀德主编:《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版。

2.李牧主编:《中国行政法学总论》，中国方正出版社2006年版。

3.叶必丰:《行政法学》，武汉大学出版社2003年版。

4.关保英主编:《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2004年版。

5.张树义主编:《行政法学案例教程》，知识产权出版社2003年版。

6.胡建淼主编:《行政诉讼法学》，复旦大学出版社2003年版。

7.林莉红:《行政诉讼法学》，武汉大学出版社1999年版。

8.姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版。

9.江必新主编:《中国行政诉讼制度的完善———行政诉讼修改问题实务研究》，法律出版社2005年版。

10.蔡小雪:《行政复议与行政诉讼的衔接》，中国法制出版社2003年版。

11.甘文:《行政诉讼法司法解释之评论———理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版。

12.张树义:《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社2002年版。

13.马怀德主编:《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年版。

14.杨解君主编:《行政诉讼法学》，中国方正出版社2002年版。

15.高家伟:《行政诉讼证据的理论与实践》，工商出版社1998年版。

16.王学政:《我国行政诉讼与行政制度创新》，载《中国法学》2001年第4期。

17.甘文:《行政诉讼证据司法解释之评论》，中国法制出版社2003年版。

18.最高人民法院行政审判庭编著:《关于行政诉讼证据若干问题的规定释义与适用》，人民法院出版社2002年版。

【注释】

(1)参见《行政诉讼法》第1条。

(2)参见林莉红:《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2001年版，第46页。

(3)正因为如此，具体行政行为合法性审查原则才属于行政诉讼法的基本原则，而不是仅适用于行政诉讼某一阶段的具体原则。

(4)当然，法院只能审查规章及其他规范性文件，对行政法规则无权审查，因为按照《行政诉讼法》第52条的规定，人民法院审理行政案件，必须严格以行政法规为依据。

(5)参见《行政诉讼法》第54条第4项。

(6)该法第29条规定:受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人，对处罚不服的，在接到通知之日起15日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后的裁决，也可以直接向当地人民法院提起诉讼。

(7)需要说明的是，这里所说的单一选择是针对省部级行政主体的行政复议决定而言的，而不是针对省部级行政主体的原具体行政行为而言的。

(8)参见李牧主编:《中国行政法学总论》，中国方正出版社2006年版，第444～445页。

(9)参见胡建淼主编:《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第30页。

(10)姜明安:《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第123～124页。

(11)张树义:《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社2002年版，第184页。

(12)参见《公务员法》第90条和《行政监察法》第37条。

(13)具体内容参见本章第一节行政复议与行政诉讼的衔接关系部分。

(14)参见张树义:《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社2002年版，第188页。

(15)参见甘文:《行政诉讼法司法解释之评论———理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第22页。另见林莉红:《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2001年版，第87～88页。

(16)参见张树义:《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社2002年版，第99页。

(17)《仲裁法》第14条规定:“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。”

(18)参见《劳动法》第83条和《公务员法》第100条。

(19)为避免重复论述，关于行政指导救济的必要性及其救济途径，请参阅本书第十三章第二节的有关内容。

(20)参见最高人民法院行政审判庭编:《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》，中国城市出版社2000年版，第8～9页。

(21)参见张树义:《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社2002年版，第187页。

(22)需要说明的是，根据《行政诉讼法》第25条的规定，只有法律、法规才能授权，但《行政诉讼法若干问题的解释》第20条和第21条将授权依据扩大到了规章，虽然赋予规章授权组织行政主体资格有其必要性，但该司法解释的这一规定仍值得讨论。

(23)参见张树义:《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社2002年版，第209～210页。

(24)《行政诉讼法》第32条规定:被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。

(25)参见张树义:《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社2002年版，第234页。

(26)《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《行政诉讼证据规定》)第6条规定:“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”由此可见，对于具体行政行为违法问题，原告享有举证权利，而不是承担举证责任。

(27)参见张树义:《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社2002年版，第236页。

(28)根据《行政诉讼证据规定》第9条第2款的规定，对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。

(29)参见《行政诉讼法若干问题的解释》第33条。

(30)参见《行政诉讼法若干问题的解释》第34条和第35条。

(31)参见张树义:《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社2002年版，第241页。

(32)参见胡建淼主编:《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第179～181页。

(33)参见张树义:《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社2002年版，第245～246页。

(34)甘文:《行政诉讼法司法解释之评论———理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第159页。

(35)参见胡建淼主编:《行政诉讼法学》，复旦大学出版社2003年版，第188页。

(36)参见张树义:《行政法与行政诉讼法学》，高等教育出版社2002年版，第264～265页。