运用公共秩序制度应注意的问题

四、运用公共秩序制度应注意的问题

在涉外民事关系的调整方面，运用公共秩序来排除外国法的适用，应注意以下几个方面的问题:

(一)不应仅仅把外国法的内容与自己的法律或道德的基本原则相抵触作为援用公共秩序的根据，而且应看到该项外国法的适用会不会产生与自己的法律或道德的基本原则严重抵触的结果。在立法和司法实践中，在运用公共秩序排除外国法的适用时，有的国家强调外国法内容本身与内国的公共秩序相抵触而拒绝适用之。有的国家则强调外国法适用的结果与内国的公共秩序相抵触而拒绝适用之。实际上，外国法内容与内国公共秩序相抵触，并不一定妨碍该外国法的适用。例如，一个外国的法律承认一夫多妻制，而内国法律主张一夫一妻制，假设一个案件仅涉及一丈夫的数个妻子中的一个妻子的子女对父亲的财产继承问题，尽管从法律内容上看该外国法的规定与内国公共秩序相抵触，但在这种情况下，内国如依该外国法默认原婚姻关系有效，反而有利于保护该子女的合法的权益，其适用结果并不与内国的公共秩序相抵触。不过，外国法内容违反内国公共秩序是外国法适用结果与内国公共秩序相抵触的前提，或者说后者肯定是前者的结果。在外国法的适用结果与内国公共秩序相抵触时，内国必须绝对排除外国法的适用，这是毫无疑问的。因此，因公共秩序排除该国法的适用，既要考虑外国法内容的本身，还要看其适用的结果。

(二)不应把国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序完全等同起来。国际私法上的公共秩序和国内民法上的公共秩序即国际公共秩序和国内公共秩序，是有区别的。如前所述，瑞士法学家布鲁歇曾从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发，提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念，认为国内公共秩序法绝对适用于纯国内民事关系，而在涉外民事关系中不适用，国际公共秩序法则适用于涉外民事关系。《布斯塔曼特法典》第3条也使用了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念，把法律和规则分为三类:“(1)根据人的住所或国籍而对他们适用的法律和规则，即使他们前往另一国家亦仍随着他们。这种法律和规则被称为属人法或国内公共秩序法。(2)对一切居住于领土内的人，不论是否本国国民，同样有拘束力的法律和规则。这种法律和规则被称为属地法、当地法或国际公共秩序法。(3)仅因当事人各方或一方意思表示、解释或推定而适用的法律和规则。这种法律和规则被称为任意法或私的秩序法。”该法典第4条规定:“宪法上的法则属于国际公共秩序法。”第5条还规定:“除有明示的相反规定外，宪法和行政法所设定关于个人或集体保护的一切规则也属于国际公共秩序法。”从上述理论和规定可以看出，国际私法上的公共秩序仍然是从国内立场出发的，因为一国借助公共秩序排除外国法的适用就是为了维持内国的法律秩序，因此，国际私法上的公共秩序就某一国而言依然是一个国内法上的概念，它同法院地社会有密切关系，不可能超越特定社会的法律秩序。在某种意义上讲，国际私法上的公共秩序也是国内民法上的公共秩序，甚至是后者最核心的部分。至于什么是国际私法上的公共秩序，只能由各个国家在不违背国家主权原则的情况下自己作出裁量。但是，毕竟国际私法上的公共秩序的适用对象是涉外民事关系，而国内民法上的公共秩序的适用对象是纯国内民事关系，前者比后者在范围上狭窄些，在适用条件上更为严格些，而且两者的适用标准也有所不同。因此，在实践中，应注意将两者区别开来，而不应将两者完全等同起来。如将两者完全等同起来会导致否定许多依外国法合法成立的涉外民事关系，妨碍国际民事交往的发展。不过，国际私法学界也有一种主张，这种主张从国际协调主义出发，认为国际私法上的公共秩序概念，不是内国概念，而是一种普遍广泛的观念，具有超国家的性质。这只是一种理想主义的主张。

(三)在排除本应适用的外国法后，并不可一律代之以法院地国的内国法。一国以公共秩序为由拒绝适用本国冲突规范指定适用的外国法后，应该适用什么法律取而代之?对这个问题，有的国家国际私法立法中的公共秩序条款未加规定，有的国家则明确规定适用内国法，有的国家虽然规定可以适用内国法，但对之有所限制，如《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5条规定:“应适用外国法时，如果外国法的规定违反土耳其的公共秩序，则不适用该外国法的规定。必要时，可适用土耳其法律。”这里，它没有规定必定由内国法取代外国法，而是在“必要时”用内国法取代外国法。《瑞士联邦国际私法法规》第18条也有类似规定。在理论上，一般认为，在以公共秩序为根据而排除外国法的适用后，应以内国法取而代之。但也有学者认为，如果采取这种做法，会助长滥用公共秩序的错误倾向，而且与内国冲突法的原意也不相符合，因为既然内国法规定有关的涉外民事关系应以有关外国法作为准据法，就表明该涉外民事关系与该外国法有更密切的联系，适用该外国法更为合理。因此，他们主张，对于这个问题，应根据具体情况，妥善处理，而不应一概以内国法取而代之。⁽¹¹⁾在依公共秩序排除外国法适用时，对用内国法取代外国法的惯常做法有所限制这种主张是正确的。在有些情况下，可以考虑运用“分割法”处理。比如说，根据内国冲突规范的指定，某一涉外民事关系应适用某外国法，但适用于该涉外民事关系的该外国法规定的一部分与内国的公共秩序相冲突，这时，就可以不完全排除该外国法所有有关规定对该涉外民事关系的适用，而只把与内国公共秩序相抵触的那部分分割出来，排除其适用。而且，在外国法的特别规定与内国公共秩序相抵触而其一般规定则反之的情况下，可以考虑排除该外国法的特别规定的适用，用该外国法的一般规定取而代之。还有学者主张，可以选择该外国法中最近似而又不与内国公共秩序相抵触的规定类推适用，或采用该外国法的一般法理来处理。在司法实践中，也有国家采取灵活的做法。

(四)关于对待外国的公共秩序问题。一般来说，各国设立公共秩序制度在于维护本国法律的基本原则和社会的根本利益，各国法院只适用自己的公共秩序制度，并不顾及外国的公共秩序。但在接受转致制度的国家，有时会面临这个问题。例如，一个接受转致制度的甲国法院在处理某一涉外民事案件时，依本国冲突规范的指定应适用乙国法，而依乙国冲突规范的指定应适用丙国法，但适用丙国法会与乙国公共秩序相抵触。这时，甲国法院应如何处置这个问题呢?德国国际私法学家沃尔夫教授曾举了这样一个例子来说明这个问题。一个信奉基督教而住所在意大利的奥地利男子，于1930年在英国婚姻登记员那里与一个奥地利犹太女子结婚。后来，他在英国法院提起确认这个婚姻无效的诉讼。依照英国国际私法，婚姻是否有效问题依住所地法，即意大利法。而依照意大利国际私法，婚姻是否有效问题依夫妻本国法，即奥地利法。《奥地利民法典》规定，基督教徒同非基督教徒间的婚姻无效。但意大利当时的法律认为，信仰不同的婚姻障碍是与意大利公共秩序不相容的。在这种情况下，英国法院怎么办?沃尔夫教授认为，英国法院大概会采取不适用奥地利法的相关规定的做法，不论它自己的公共秩序是否反对适用该规定。⁽¹²⁾客观讲，这种情况很少出现，但确实是一个可能产生的问题。我们认为，如果出现这种情况，不仅应考虑丙外国法的适用同乙外国公共秩序相矛盾的问题，而且更应考虑丙外国法是否同甲国本国的公共秩序相抵触，保护乙外国的公共秩序是否有损甲国本国的公共秩序。只有在不损害甲国本国公共秩序的情况下才能去维护乙外国的公共秩序。

总而言之，公共秩序制度在国际私法上是一项普遍接受的制度。尽管在各国的立法和司法实践中，对公共秩序有不同的表述和理解，但其本质是一国法律和道德的基本原则或该社会的根本利益。公共秩序制度是国家主权原则在国际私法上的体现，模糊的公共秩序概念使得这一制度的运用有极大的伸缩幅度和灵活性。笔者认为，我们对于公共秩序制度在国际私法上的作用，必须采取历史唯物主义的态度加以客观评价，只有对具体问题具体分析，才能弄清楚它在哪些情况下起着积极的作用，在哪些情况下起着消极的作用。

【注释】

(1)本文原载于《武汉大学学报》(社会科学版)1991年第6期，并被台湾《华冈法粹》1992年7月第21期和中国人民大学书报资料中心复印报刊资料《法学》1992年第3期转载。

(2)参见韩德培主编:《国际私法》，武汉大学出版社1989年版，第73页。

(3)参见［德］马丁·沃尔夫:《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，法律出版社1988年版，第50页。

(4)参见韩德培主编:《国际私法》，武汉大学出版社1989年版。

(5)参见韩德培主编:《国际私法》，武汉大学出版社1989年版，第75页。

(6)参见韩德培主编:《国际私法》，武汉大学出版社1989年版，第81页。

(7)参见姚壮、任继圣:《国际私法基础》，中国社会科学出版社1981年版，第30页。

(8)参见［英］格雷夫森:《冲突法(国际私法)》，1974年英文第7版，第165页。

(9)参见［德］马丁·沃尔夫:《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，法律出版社1988年版，第257页。

(10)参见［德］马丁·沃尔夫:《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，法律出版社1988年版，第257页。

(11)参见韩德培主编:《国际私法》，武汉大学出版社1989年版，第84页。

(12)参见［德］马丁·沃尔夫:《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，法律出版社1988年版，第270页。