担保期间债权人与债务人变更合同

第五节　合同的担保

一、合同担保的概念

合同的担保是指法律的规定或者合同当事人约定的为确保合同义务的履行而采取的法律措施。

合同中的债务人必须以自己现有的和将有的全部财产作为对外偿债的基础，并确保其财产不出现不当减少，否则任何债权人均享有代位权和撤销权，此为合同履行的保全;而合同的担保是为确保债务人的特定债务的履行而设立的法律措施。合同的担保作为保障债权人实现债权的一种法律行为，具有以下法律特征：

(一)从属性

担保作为保障合同债权实现的法律措施，它不能独立存在，而是从属于被担保的主合同，它以主合同的有效存在为前提，主合同无效，则担保合同当然无效，主合同消灭，则担保合同随之消灭。

(二)补充性

合同担保一旦成立，就在主债关系基础上补充了某种权利义务关系，从而大大增加了债务人的压力，增强了债权人权利实现的可能性;在主债已得到清偿时，担保所设定的义务不需要实际履行，只有在主合同的债权未实现时，担保规定的权利义务才要求实现。

(三)保障性

设立担保的目的就是为防止违约或在违约情况发生时保障权利人不受损失，担保一旦确立，就具有法律效力，当一方不履行合同时，另一方就有权请求担保方履行合同担保的义务，因此合同的担保对违约行为能起到预防作用，促使当事人更好地履行合同。

二、合同担保的方式

根据《中华人民共和国担保法》(于1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，并于同年10月1日起施行，以下简称《担保法》)的规定，合同的担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。

(一)保证

1.保证的含义

保证是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。

保证属于人的担保，即用人的信誉来担保。按《担保法》的规定，保证人给债务人提供保证，应以书面形式和债权人订立保证合同，该书面形式的保证合同既可单独订立，也可是经保证人签字确认的主合同中的保证条款。

2.保证人的资格

按《担保法》规定，凡是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者自然人都可作保证人。但国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体因其设立目的的限制不能为保证人;企业法人的分支机构、职能部门因不具有独立的财产和行为能力的限制不能充当保证人;企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

3.保证方式

保证人承担保证责任的方式有两种:一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的为一般保证。连带责任保证是指保证人与债务人对主合同债务承担连带责任的保证。具体来说，这两种保证方式的主要区别在于保证人承担保证责任的前提不同，债权人要求一般保证人承担保证责任必须是在主合同之债已经审判或仲裁并对主债务人的财产强制执行后仍未获得清偿时，否则无权要求保证人承担责任，此即一般保证人所享有的先诉抗辩权;而连带责任的保证人无此特权，只要债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务，债权人即可要求其在保证范围承担保证责任。由此可见，一般保证人承担的只是补充责任，而后者承担的是连带责任。根据《担保法》的规定，一般保证以当事人的明确约定为前提，若未约定或约定不明的，则一律推定为连带责任保证。

4.保证期限

保证人承担保证责任的时间界限为保证期间，一般由当事人在保证合同中自由约定，并自主合同债务履行期届满开始起算;但若当事人对保证期间未约定或约定不明时则适用法保证期间。未约定的(含约定的期间等于或短于主债务履行期)保证期间为6个月，约定不明的(如约定“直至主债务本息还清为止”等类似内容的)保证期间为2年。债权人在保证期间内未对债务人提起诉讼或申请仲裁，则一般保证人的保证责任免除。若提起诉讼或申请仲裁，则保证期间中断，即保证期间不予计算;债权人在保证期间未要求连带责任保证人承担保证责任的，则保证人免除保证责任。

保证期间内，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证范围内继续承担保证责任;但债务人转让债务给第三人未经过保证人书面同意的，则其保证责任免除。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。

(二)抵押

1.抵押的含义

抵押是债务人或第三人不转移占有地提供财产作为债务履行担保的行为。当债务履行期届满债务人不履行债务时，债权人即有权变卖、拍卖抵押物，从所得价款中优先受偿而实现自己的债权，该项权利就是抵押权。

2.抵押物的范围

能够作为抵押的物是当事人享有处分权的动产和不动产，还可以是财产权利，就物而言它一般要求是具有特定性、可让与性、可公示性且价值较稳定的非消耗物。我国《担保法》对可抵押物和不可抵押物作了明确规定，可以抵押的财产包括房屋、交通运输工具、国有土地使用权等。不能抵押的财产有:①土地所有权;②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。③所有权、使用权不明或有争议的财产。④依法被查封、扣押、冻结的财产。⑤集体土地的使用权(但依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权除外，以乡、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押)。

3.抵押物的登记

抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同的生效时间以抵押物是否需要登记分为两种:需要登记的自向有关部门登记之日起生效;不需要登记的，自抵押合同依法签订之日起生效。一项物上存在多个抵押权时，变卖抵押物后债权人受偿的顺序会因是否登记而不同:都登记的依登记的先后顺序受偿;都未登记的依合同生效时间的先后顺序受偿;既有登记的又有未登记的，登记的优先于未登记的先受偿;顺序相同的，按债权比例受偿。

抵押期间，抵押人转让已登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，未通知或未告知的，转让行为无效。转让所得的价款应提前清偿所担保的债权或向第三人提存。

(三)质押

质押是债务人或第三人将动产或权利交于债权人占有，作为债务履行担保的行为。质押和抵押都属于物的担保方式，但二者有以下区别:一是标的物不同，质押物只能是动产和权利，而抵押物既可以是动产和权利，还可以是不动产;二是质押必须将质押物转移于质权人占有，而抵押不转移占有。

质押分为动产质押和权利质押两种。动产质押双方当事人须以书面形式订立质押合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。权利质押中的权利有四种:一是债权，包括汇票、本票、支票、债券、存款单等金钱类债权和仓单、提单等动产类债权;二是依法可以转让的股份、股票;三是依法可转让的知识产权中的财产权;四是依法可以转让的其他权利。以债权出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人，质押合同自权利凭证交付之日起生效;以依法可以转让的股票出质的，质押合同自向证券机构办理出质登记之日起生效;以有限责任公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效;以依法可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，质押合同自向有关主管部门办理出质登记之日起生效。

当债务履行期届满，主合同债务人不履行债务时，债权人即享有将质物折价受偿或从变卖、拍卖质物的价款中受偿的权利，此即为质权。在质押期间，质权人应妥善保管质物，因保管不善致使质物灭失或毁损的，质权人应当承担民事责任。

(四)留置

留置是债权人按照合同的约定实际合法地占有债务人的动产，在对方到期不履行债务时，有权扣留处置该财产以实现债权的担保方式。

留置是法定的担保方法，而不是约定的担保方法，即只要符合留置的法定条件，债权人即可以运用该方法来担保自己债权的实现，而不必经过债务人的同意，除非当事人在合同中有相反的约定。按照《担保法》的规定，可以适用留置的合同有货物运输合同、仓储保管合同、加工承揽合同及法律规定可以留置的其他合同。

留置权具有二次效力，一是当符合法定条件时，债权人可以扣留债务人的动产并拒绝返还该动产的权利，也就是留置权的成立;二是经过一定的宽限期债务人仍不履行债务时，留置权人即可依法处分留置物，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款中优先受偿，此即为留置权的实现。

根据我国《担保法》和《民法通则》的有关规定，留置权的成立必须符合以下要件：

(1)债权人按合同的约定直接占有债务人的动产。如果属于债权人以侵权行为非法占有债务人财产的，不能成立留置权;债权人占有的财产必须是债务人享有所有权的财产，非债务人所有的财产不能成立留置权。

(2)债权人的债权必须与债权人占有的动产存在关联关系，具体表现为:债权和留置物占有因某一特定的合同同时发生，二者存在于一个合同中，财产的占有是这一合同的必然结果。

(3)须债权已届清偿期而债务人不履行债务。如果债务人的履行义务尚未到期，而债权人交付其占有的标的物的义务已经到期，则不能成立债权人的留置权。

根据《担保法》的有关规定，债权人对债务人的财产进行留置后，不能立即处置留置物而实现债权，留置权的实现必须具备以下条件：

(1)须确定留置财产后债务人履行债务的宽限期，该期限不得少于2个月。

(2)通知债务人于确定的宽限期内履行其义务。

(3)须债务人于宽限期内仍不履行义务，且也无另外提供担保。

(五)定金

定金是合同当事人约定一方在合同订立时或在合同履行前预先给付对方一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式。

定金合同要求当事人必须以书面形式订立，定金合同自定金交付之日起生效。定金之所以具有担保的功能，是因为定金具有惩罚性，即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。当合同按约履行后，定金应当收回或抵作价款。定金的数额由当事人自己约定，但不得超过主合同标的额的20%，超出部分无效。