证据目录编写法律规定

三、证据能力和证据力的关系

（一）证据能力和证据力的联系

证据能力与证据力是民事证据的两个最基本的属性:证据能力是法律关于证据的价值判断，其决定何种证据材料能为法官采纳作为认定事实的资格；证据力是属于事实判断的范畴，其不应亦不能由法律预先作出规定，在自由心证主义之背景下，某种证据材料是否以及在多大程度上具有证据力只能由法官根据具体案情作出判断。

通常来讲，只有具备证据能力的证据材料才具有证据力，证据能力是证据力的前提和基础，反之，不具备证据能力的证据材料，即使法官认为其内容有可能是真实的，也不得据以作为判决的依据。此即为证据能力对证据力的限制，这种限制有积极限制与消极限制两种表现方式。积极限制是指法律对证据的来源、证据取得的方式和证据调查的程序予以规定，只有符合这些规范性要求的证据才能成为法官证据调查的对象。消极限制是指法律从否定的角度禁止某些证据材料作为法官证据调查的对象。因此，从总体上讲，证据能力规则设置的目的是为了使法官对证据的证据力的判断更富有实效性。

当然，证据能力和证据力在某些场合也可能发生转化。比如，某些证据材料由于本身的特点导致其虚假的可能性非常之高，依经验法则进行判断，其对案件事实所能起到的证明作用要远远小于不采用之所可能带来的弊病，此种情形下，法律便绝对性地否定了其作为证据的能力。这种做法实际上是将证据力方面的问题更易为证据能力方面的问题予以处置。易言之，此种场合乃是经由法律的明示性规范解决证据力的认定这样一个事实判断问题。这方面最为典型的例证即为英美证据法中的传闻证据排除法则之设置。

（二）证据能力和证据力的区别

虽然关于证据能力和证据力的判断有着极为密切甚至不可分割的联系，但由于证据能力总体上讲乃关乎某项证据材料是否具有证据资格，而证据力一般而言则是关涉某项证据材料证明效果的大小，故两者具有根本性的不同。

1.性质不同

证据能力是一个法律问题，属于可采性的范畴，其所要解决的是证据能否允许在法庭上为法官进行证据调查的问题。某一事实材料能否具有作为证据的资格通常乃由法律予以规定，只有具备证据能力的事实材料才能为法官进行证据调查，也才有可能作为定案的依据；证据力则是一个事实问题，属于关联性的范畴，其解决的是证据能够在多大程度上对案件事实起证明作用的问题。

2.要求不同

对于证据能力，法律上多从消极层面对其作限制性规范，法官对证据能力的判断必须依据法定的证据规则进行，不能作自由裁量。证据能力规范设定的目的有的乃是基于证据价值判断本身的需要，如传闻证据排除法则；有的则出于诉讼外的基本政策的目的性考量，如证人证言特免权规则等；而对于证据力，法律通常不预设判断准则，基本上乃是由法官根据个案的具体情况自由判断，也即证据力的判断属于法官自由心证的范畴。

3.表现形式不同

不同国家基于不同的政策考量，针对证据能力设有不同形式的限制性规范，与诉讼的运作样式亦有极大关联。由于证据力之评价乃事实判断范畴，与价值判断无涉，故对于证据力的判断法律通常不设统一标准，原则上乃委诸法官自由心证，与诉讼运作样式也并无关联。

4.规则不同

证据能力的有无，主要从证据的收集主体、收集程序及形式的完备性等方面是否合法进行判断；而证据力的强弱之判断则是在考虑具有证据能力的证据同案件事实的客观、内在联系及其联系的紧密程度的基础上进行。

（三）我国现行司法解释关于证据能力和证据力关系的规定及评析

我国目前的法律和司法解释中均没有采用证据能力这一概念。在司法实践中，当论及这一问题时一般将其表述为“不得作为定案的根据”、“不能作为证据使用”或“不具有证据效力”等。以《民事证据规定》为例，整个规定中“证明力”出现了18次，而“证据能力”或“证明能力”则从未出现过。“证明力”主要集中在第五部分关于证据的审核认定中，涉及的条文有第64、70、71、72、73、77条。另外，第50条中也有两处使用了“证明力”。考察这些条款，可以发现，《民事证据规定》在证据能力和证据力关系的认识上是相当混乱的。

首先，《民事证据规定》第50条“当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳”之规定和第64条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定中的第一个“证明力”实际上关涉的是证据能力的问题。因为作为证据的事实属性的证据力只有程度强弱、大小之分，绝不存在有无之别，只有作为证据的法律属性的证据能力才存在有无之别。

其次，《民事证据规定》第73条第1款规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证据力是否明显大于另一方提供的证据力，并对证据力较大的证据予以确认。”循此规定可以推知，如果一方当事人所提供的证据之证明力明显大于另一方当事人所提供的证据之证据力，证据力较大的证据便可作为法院认定待证事实的依据。不过，显而易见的是，对证据方法的确认实质上属于证据能力的判断问题，其与证据力的大小并无关系。绝不能认为证据力小的证据即不能作为证据方法进入诉讼程序为法官所调查并作为认定事实的依据，仅可认为相对于证据力大的证据其对法官心证形成所起的作用要小一些。一言以蔽之，证据力不会涉及确认问题，仅证据能力才涉及确认问题。

最后，《民事证据规定》第79条规定，人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。通常认为，这一规定强调了法官须于裁判文书中公开其心证形成的理由，具有积极的意义，至少其能提高裁判的可信服度。尽管如此，我们仍需指出，某项证据是否为法院采纳，事实上属于证据能力之判断的问题。虽然不能否认心证理由的公开包含了法官关于证据能力的判断之公开，但显而易见的是，心证公开的主体内容仍是某项证据为什么能（或不能）证明待证事实的存在。由此可见，该项规定无论是主旨还是规则设计均混淆了证据能力与证据力的实质差异。

【注释】

[1]参见应松年主编:《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2007年版，第136页。

[2]参见王以真主编:《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第215页。

[3]参见江伟主编:《证据法学》，法律出版社1999年版，第206页。

[4]参见陈世雄等:《民刑事诉讼法大意》，五南图书出版公司1986年版，第96页。

[5]参见杨荣新主编:《民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1991年版，第210页。

[6]参见卞建林主编:《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第70页。

[7]参见樊崇义主编:《证据法学》，法律出版社2001年版，第45页。

[8]［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第2页。

[9]确切地讲，是指免证事实之外的所有其他事实。

[10]［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第369页。

[11]在德国法上，证据也常被称为证据方法（Beweismittel）、证据调查（Beweisaufnahme）和证据结果（Beweiserfolg）。参见［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第258页。

[12]从另一个角度而言，证据方法是指发现心证原因的手段，如讯问证人、鉴定人、查阅证书、勘验物、讯问当事人等。参见王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第341页。

[13]参见［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第8页。

[14]此外，从形式上讲，德国民事诉讼法上曾将当事人一方要求他方所为之宣誓亦作为一种独立的证据方法（《德国民事诉讼法》第463条）。参见［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第7页。

[15]我国台湾地区2000年修正前的“民诉法”由于过分强调当事人之诉讼主体地位以及基于“无谎不成讼”之顾虑，在民事诉讼中，原则上不承认当事人讯问，仅在小额诉讼中，为减轻法院及当事人之劳费，在法院认为必要时可以依职权讯问当事人，并以其陈述为证据。参见陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第427页。

[16]在我国台湾地区，依其“民事诉讼法”第289条“（第1款）法院得嘱托机关、学校、商会、交易所或其他团体为必要之调查；受托者有为调查之义务。（第2款）法院认为适当时，亦得商请外国机关、团体为必要之调查”之规定法院所获得的复函或调查报告也属于证据资料。参见王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第341页；陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司1999年版，第428页。

[17]参见陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司1999年版，第428页。

[18]［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第7页。

[19]［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第7页。

[20]［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第388页。

[21]［日］高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第45页。

[22]参见王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2002年版，第342页。

[23]参见［日］松冈义正:《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第64页。

[24]参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第388页。

[25]参见［德］克劳思·罗科信:《刑事诉讼法学》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，第430页。

[26]［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第343页。

[27]在大陆法系国家或地区的民事诉讼中，若由未参与言词辩论的法官参与判决之形成，法院之组织即为不合法，所作判决当然违背法令，并构成当事人上诉于第三审法院的理由。参见陈计男:《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局股份有限公司2002年版，第256页。

[28]参见［德］奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第144页。

[29]当然，在较复杂案件的审理中，案件事实也可能因言词陈述的内容过多、过杂使法官难以完全接受，进而被遗忘，从而影响认定的效果；且在上诉时，上诉审法院也难以知晓下级法院作出心证的全部依据，故言词原则并非尽善尽美。

[30]在德国，从20世纪初开始就在相当程度上推进了以下这个方面的立法化进程，即“当与对方当事人存在合意或一方当事人缺席时，可以省略口头辩论”。在日本，1926年《民事诉讼法》修改时也删除了1890年《民事诉讼法》中贯彻极为严格的口头主义的相关规定。一方面因为法律存在着要求对重要诉讼行为予以书面化之规定，另一方面也出于缩短期日中案件的审理时间，进而可以在开庭时间内处理更多的案件之目的，在当今日本的司法实践中确立了一种习惯，即法院在当事人简单地作出“原告的主张如其提出之诉状及准备书面中所记载的那样”之陈述，就将该记载内容拟制为口头陈述。参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第343页。

[31]故即便是口头陈述，如果是在受诉法院以外之人面前作出的，也属于陈述人间接地提出资料，即便是书面陈述，但如果是在受诉法院亲自读取的，也属于直接听取。参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第343页。

[32]在实行证据裁判主义的刑事诉讼中，法官作出裁判必须以证据所能证明的事实为基础，所有的事实都必须有证据证明，故言词辩论的全部意旨在刑事诉讼领域不能作为法官心证形成的原因。例如，在刑事诉讼中，被告的肢体状态、面部表情等原则上均不允许作为不利于被告的证据。

[33]还有一部分学者始终坚持认为，合法性不是证据的本质属性之一，证据不需要具备合法性就能发挥证明作用，此即“二性说”。参见陈一云主编:《证据法学》，法律出版社2004年版，第135～136页。

[34]认定案件事实的证据客观与否是法官进行证据评价或证据判断所要解决的问题，而绝不是证据本身固有的属性。任何人皆无法在诉讼程序伊始就可以检验作为过去案件事实的片断的证据是否客观和真实。法官是也只能是通过对证据（过往事实的片断）的认识来把握发生在过去的作为一个整体事实的案件事实；但是，在整体的案件事实被发现之前，其必须把握证据在整体事实中的确切背景。只有在全部意义被认识后，证据才能被确切地判定为真实或虚假。要解决这一问题，必须凭借法官审查判断证据的适当性也即法官只有对作为案件事实片段的证据与整体案件事实的内在关系反复进行斟酌后，才能认识客观的案件事实。在整体案件事实被认识之前，法官无法确切地把握证据和案件事实整体之间的关系，无法对证据的真实与否得出一明确的结论。所以，将客观性纳入证据基本属性的范畴显然是违背了认识论的一般规律和解释学的基本原理。

[35]［日］高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第27页。

[36]陈朴生:《刑事证据法》，台湾三民书局1979年版，第7页。

[37]这一点与刑事诉讼有所不同，大陆法系刑事证据法上普遍确立有证据禁止规则。证据禁止规则主要是指如果调查取证程序损害了犯罪嫌疑人的基本权利，那么这些证据就不能在庭审中被法官作为证据方法使用。证据禁止规则与英美法系中的证据排除规则在确立的基础上是一致的，即其也是为了在发现案件真实和保障公民基本人权之间寻求一个最佳的平衡点所作之制度设计。证据禁止包括证据取得禁止和证据使用禁止两方面:如果某个证据是通过非法的手段或方法取得的，或是从某个没有授权的人手中获取的，即属于证据取得禁止规则所调整的对象；如果禁止法官在庭审中采纳某些特定的证明手段证明案件事实则关涉证据使用禁止。证据禁止规则作为否认侦查机关违法收集的证据的证据能力的一项规则，其确立之目的在于抑制侦查机关的违法取证行为，保证司法的纯洁性及保障人权。因而，在当事人双方地位平等、攻防手段和能力基本相当的民事诉讼中，证据禁止规则显然并无适用的余地。

[38]参见［日］高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第41页。

[39]日本学界对于民事诉讼中违法收集的证据是否具有证据能力这一问题在认识上不尽一致，主要观点有四种:第一种观点认为，民事诉讼仅关乎私人间利益保护问题，应肯定违法收集的证据之证据能力（这种无限制的肯定现只为极少数人主张）。第二种观点认为，侵害人格权是违反宪法的，因此只要不存在正当防卫等情形，就应否定通过侵害他人人格权这一手段所取得的证据之证据能力。第三种观点认为，应以诚实信用原则为根据，有条件地承认违法收集的证据具有证据能力。第四种观点认为，从发现真实、程序公正、法律秩序的统一性以及防止诱发违法收集证据的行为等理念出发，并综合考量该证据在诉讼中的重要性和必要性、法庭审理中待证事实的性质、收集行为的形态以及被侵害的利益等诸多要素决定违法收集的证据是否具有证据能力（目前为通说）。参见［日］高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第43页。

[40]参见何家弘:《司法证明方式和证据规则的历史沿革——对西方证据法的再认识》，载《外国法译评》1999年第4期。

[41]按照司法解释制定者的意思，该规定并非绝对排除相关证据的证据能力。以录音资料为例，在《民事证据规定》第68条下，未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料可以作为证据使用，除非是以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的录音谈话资料（参见李国光主编:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第443页）。但对于何为既不侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定、亦不需经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，该项司法解释却语焉不详，在适用上显然令法官难以适从。

[42]仍以录音资料为例，在日本，东京高等裁判所在昭和52年7月15日的判决中即认可了偷录录音带的证据能力。判决所持之理由是，当使用明显有违社会性的手段并通过限制人的精神及肉体自由等侵犯人格权的方法来收集证据时，该证据本身是违法的，其证据能力也不得不被否定，但在本案中，未经说话人同意录下的录音带，显然没有侵害说话人一般的人格权，因此关于该磁带证据能力有无的判断应当取决于，其之取得有无显著反社会性。本案的录音只是对一些诉外人（当然也未经取得这些人的同意）在酒席中谈话作出的录音，故而没有采用反社会性的手段，也未明显侵害这些谈话人的人格权，因此，应当认为该录音有证据能力。大分地方裁判所昭和46年11月8日的判决则明示了另外一种做法，其认为因偷录造成的人格权受到侵害只要在另行的侵权损害赔偿中予以解决即可，不应当对偷录录音带的证据能力产生影响。日本学者认为，究竟在什么样的条件下才需否认偷录录音带的证据能力，有必要通过具体分析案件中的收集证据行为违法的程度、方式及本案的内容等各方面的因素进行综合判断。就此而言，判例的积累就显得极为必要。参见［日］新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第387页。

[43]［日］高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第27页。

[44]卞建林译:《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1998年版。以下对美国联邦证据规则条文的引用，如无特别说明，均以此版本为准。