第四节 技术咨询合同和技术服务合同
一、技术咨询合同和技术服务合同的概念
(一)技术咨询合同的概念
技术咨询合同是指当事人就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告确立相互之间权利义务的协议。委托他人提出咨询报告或者解答问题的一方是委托人，另一方是受托人。
完成技术咨询成果的表现方式主要是四种:一是提供可行性论证报告，如从技术角度对某一工程“上马”的技术条件、对环境的影响等提供可行性论证报告;二是提供技术预测报告，如对特定领域技术发展前景提出预测报告;三是提供专题技术调查报告;四是提供分析评价报告，如对两种技术方案进行比较分析。
(二)技术服务合同的概念
《合同法》第356条第2款规定:“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。”委托他人提供技术服务的一方是委托人，提供技术服务的是受托人。
技术服务合同与技术咨询合同不同。技术服务合同的受托人是以解决具体技术问题为工作内容，以解决问题的成果为对价，受托人对解决技术问题的实施结果负责;技术咨询合同的受托人就特定技术项目的咨询为工作内容，以可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等成果为对价，受托人对他咨询意见的本身质量负责，对委托人依据咨询意见作出决策造成的损失不负责。技术服务合同强调的是受托人对委托人所面临具体技术难题的解决;技术咨询合同强调的是受托人对委托人的决策提出咨询意见。
二、技术咨询合同和技术服务合同当事人的权利义务
(一)技术咨询合同当事人的权利和义务
1.技术咨询合同委托人的义务
技术咨询合同的委托人应当按照约定阐明咨询的问题，提供技术背景材料及有关技术资料、数据;接受受托人的工作成果，支付报酬。
2.技术咨询合同受托人的义务
技术咨询合同的受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题;提出的咨询报告应当达到约定的要求。
技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定要求的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。
技术咨询合同的委托人按照受托人符合要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。
(二)技术服务合同当事人的权利和义务
1.技术服务合同委托人的义务
技术服务合同委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项;接受工作成果并支付报酬。委托人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接收工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。
2.技术服务合同受托人的义务
技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证质量，并传授解决技术问题的知识。
受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。
(三)技术中介合同、技术培训合同
《合同法》第364条规定:“法律、行政法规对技术中介合同、技术培训合同另有规定的，依照其规定。”技术中介合同和技术培训合同是特殊的技术服务合同。
技术培训合同是委托人委托受托人对其指定的专业技术人员进行特定项目的技术指导和专业训练所订立的合同。技术培训合同应当区别于职业培训、文化学习和按行业、单位的计划进行的职业教育所订立的合同。
技术中介合同是委托人委托受托人报告订立合同的机会或者进行媒介活动的合同。应当看到，技术中介合同符合居间合同的一般性质，技术中介合同是一种特殊的居间合同，可以适用《合同法》关于居间合同的规定。技术中介合同之所以特殊，在于它经常伴随着技术的预测、评定甚至使用等，是为促进技术成果商品化提供技术服务的。但这些不足以改变其居间的性质。
技术中介合同也可以分为报告居间和媒介居间。报告居间是受托人向委托报告订立技术合同的机会;媒介居间是受托人周旋于委托人与第三人之间，促使双方成立技术合同。技术中介合同的中介人除了可以提供中介服务以外，还可以提供其他技术服务，还可以兼有技术咨询者的身份。技术中介合同的中介人依照《担保法》的规定，兼任一方的保证人也是可以的。
(四)技术咨询合同、技术服务合同的成果归属
《合同法》第363条规定:“在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，按照其约定。”总之，谁完成的归谁。
【难点追问】
在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，其风险责任如何承担?
应当按照有合同约定、没有约定或者约定不明确等情况分别处理。
【思考题】
1.技术合同的特征是什么?
2.技术转让合同中受让人的义务有哪些?
3.案例分析
某汽车厂与某仪器厂签订一份“自控电焊机”生产协议。约定:仪器厂根据汽车厂提供的电焊技术要求设计试制一套汽车厂专用的自控电焊机，并为汽车厂培训两名技术人员;汽车厂支付费用13万元，其中8万元作为研制费;自控电焊机在汽车厂现场安装后，以仪器厂为主进行调试，运行15天，达到各项技术指标后即办理移交手续。签约后，汽车厂依约向仪器厂支付了13万元。仪器厂组织了专门的课题组，集中了厂里最优秀的研制人员，并由一名技术副厂长亲自组织指挥。课题组耗时6个月，分析参考国外同类产品，在已有生产技术的基础上，试制出样机。仪器厂将样机运至汽车厂并派人现场调试运行。经检验，自控电焊机焊接的船体平面焊缝各项技术指标均符合约定要求。但是管道、弯头等非平面部分的焊缝却出现粗糙不平甚至断裂等现象，无法达到约定的技术指标。仪器厂几经调试均未成功。汽车厂认为电焊机未达要求的技术指标，属于仪器厂违约，要求仪器厂退还13万元并赔偿损失5万元。仪器厂认为自己在研制工作上尽了最大努力，并无违约，研制成果未达到预期目标是由不可抗力造成的，应当免责。
请问:仪器厂的主张是否有法律依据?本案应如何处理?
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