债务人财产具体范围分析

实验:债务人财产具体范围分析

一、实验目标

理解“债务人财产”与“破产财产”的关系，掌握债务人财产的范围，掌握破产债权的特征及特殊类型破产债权的申报。

二、实验要求

培养学生运用“法律关系”分析案件的能力，即从复杂案件中发现各类法律关系，从中发现本案的争议焦点，并以此为突破口来分析案件。

三、实验原理

（一）债务人财产

“债务人财产”与“破产财产”指向的事物是同一的，但在不同的程序阶段称谓不同，在宣告债务人破产后，“债务人财产”改称“破产财产”。破产法作出这种技术性处理的主要理由是，破产程序包括重整程序、和解程序以及破产清算程序，而由于重整程序及和解程序是一种“再生程序”，债务人在重整及和解程序中并未真正“破产”，因而，称其为破产财产不够严谨，只有进入破产清算程序，才能称债务人财产为破产财产。

1.债务人财产的性质。关于债务人财产的性质，学界存在两种针锋相对的观点:一是权利客体说，该说认为债务人财产在性质上与普通财产无异，仍是权利客体，其权利主体^[9]为债务人。债务人财产虽然具有一定的独立性，但其仍是债务人的权利客体，本身并未成为权利主体。二是权利主体说，该说认为债务人财产本身即是权利主体，具有民事主体资格。而根据对权利主体性质的不同认识，该说又分为若干子学说，包括类似财产法人说、特别财团说、法人说、默示构成法人说、临时法人说等。

本书认为，权利客体说较为合理。破产程序开始后，债务人丧失对债务人财产的管理及处分的权利，这足以保证破产程序的公正，且在理论上不存在障碍，而无须彻底剥夺债务人对债务人财产的所有权，并单独赋予债务人财产以权利主体的地位。此外，权利主体说无法解释债务人在破产程序开始后即丧失对债务人财产的所有权，而且权利主体说在理论及实践中并未体现出任何高于权利客体说的价值。

2.债务人财产的范围。在债务人财产范围的界定上，存在固定主义和膨胀主义。固定主义，是指债务人财产仅以破产申请受理时债务人的财产为限，破产受理后债务人新取得的财产不属于债务人财产。固定主义，更有利于破产人尽早恢复生产经营能力，提高破产程序的效率。膨胀主义，是指破产申请受理时债务人的所有财产以及破产申请受理至破产程序终结债务人所取得的财产。膨胀主义增加了债务人的责任财产，有利于维护债权人的合法权益。我国《企业破产法》第30条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。可见，我国采取的是膨胀主义立法模式。事实上，固定主义与膨胀主义的区分在我国没有多大意义，因为我国企业破产法仅适用于企业法人，法人在破产清算之后，其主体资格终止，不存在继续经营的问题，因而，我国企业破产法必然会选择膨胀主义的模式。

对债务人财产范围的准确理解，需要注意以下几点:

（1）破产申请受理时债务人所有和经营管理的财产。

财产的概念较为宽泛，不仅包括具体的物，还包括企业的无形资产和权利等。具体而言，债务人财产主要包括:固定资产、流动资金专项基金、无形资产、共有财产等。

（2）债务人在破产申请受理后至破产程序终结前而取得的财产。

在破产程序开始至破产程序终结的整个期间，债务人财产由破产管理人管理及处分，管理人具有一定民事地位，具有取得财产的可能性。具体而言，在破产期间可能取得的财产主要包括以下几种类型:第一，债务人财产所产生的孳息。第二，债务人的债务人清偿债务而取得的财产。第三，债务人的股份、债券等在破产申请受理后而产生的利息、股息等收入。第四，管理人行使撤销权而取回的财产及因偏颇性清偿行为无效而取回的财产，《企业破产法》第34条规定:“因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。”第五，债务人继续经营而取得的财产，若管理人认为债务人继续经营有利于维护债权人的利益，则债务人继续经营而取得的财产应归入破产财产。第六，管理人因追缴出资而取得的财产。《企业破产法》第35条规定:“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”第七，管理人从董事、监事、高级管理人员处追回的非法所得。《企业破产法》第36条规定:“债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。”

（3）已设定担保的财产仍然属于债务人财产。

根据《破产法（试行）》第28条的规定，已作为担保物的财产不属于破产财产。《民事诉讼法》及2002年《关于审理企业破产案件若干问题的规定》也采取相同的立场。此做法在理论界受到学者们的批判，主要理由有:第一，将“已作为担保物的财产”规定为“不属于破产财产”缺乏理论依据，根据“债务人总财产为全部债权之担保”的法理思想和破产财产的时间范围，在破产程序开始时属于债务人所有的一切财产均构成破产财产，所以在破产程序开始时担保物权丧未执行的担保物应归属于法定破产财产范围。第二，将“已作为担保物的财产”规定为“不属于破产财产”，不利于担保财产的安全性；同时，使得管理人对属于破产财产的超出担保债务额的部分财产，难以行使管理处分权。第三，将已设定财产担保的债务人财产列入破产财产，并不妨碍担保物权人在破产程序中行使别除权。^[10]为此，《企业破产法》废除了这一规定，已设定的担保的财产也属于债务人财产的范畴。

（4）集体土地使用权可以成为债务人财产。

集体土地使用权成为企业财产（非农民集体企业财产）的情形，主要有两种:

一是《土地管理法》第63条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形使土地使用权依法发生转移的除外。”据此，符合土地利用总体规划，因破产、兼并等取得土地使用权。

二是集体土地的所有权人将土地使用权投资，与他人建立联合企业，该联合企业从而取得集体土地使用权。

在上述两种情形下，企业获得集体土地使用权都支付了相应的对价，因而，集体土地使用权可以作为债务人财产。

（5）国有土地使用权除划拨取得外均可成为债务人财产。

国有土地使用权能否成为债务人财产，需要具体分析:

第一，企业通过国家的无偿划拨而取得国有土地使用权。在这种情况下，企业破产时，国有土地使用权应由国家收回，不能作为债务人财产。这是因为，以划拨取得国有土地使用权并非完整意义上的财产，企业对其不能享有财产权。最高人民法院2003年发布的《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第1条规定:“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。”当然，企业因对开发利用土地而投入了大量资金，有关人民政府在收回土地使用权时应当给予企业相应的补偿，该补偿应当作为破产财产。

第二，企业因出让或转让而取得国有土地使用权。在这种情况下，企业取得土地使用权，支付了相应的对价，属于完整意义上的财产，在企业破产时，该土地使用权应当作为债务人财产。

第三，企业因股东出资而取得国有土地使用权。此情况类似于第二种情况，在企业破产时，国有土地使用权应当作为债务人财产。

（二）破产债权

1.破产债权的概念。破产债权，是指法院受理破产申请时债权人对债务人享有的财产请求，但是只有在债务人被宣告破产后才能称为破产债权。破产宣告后，破产申请受理前成立的债权，不论该债权基于何种原因产生，不论该债权是否到期、是否附期限或条件，也不论该债权是否享有担保，都属于破产债权。需要说明的是，企业破产法关于破产债权范围及时间起点的规定，与破产法（试行）相比有很大变动。《破产法（试行）》第30条规定:“破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权的有财产担保的债权为破产债权。”根据此条规定，有财产担保的债权不属于破产债权，除非其放弃优先受偿权，而企业破产法废除了此规定，即承认有财产担保的债权亦为破产债权。破产法（试行）规定破产债权起算点为破产宣告前，而企业破产法将破产债权的起算点提前，规定为破产申请受理前。

根据企业破产法的规定，破产债权具有以下特征:

（1）破产债权必须是受理破产申请前成立的债权。

在破产申请受理前成立的债权，是指债权成立的原因发生在破产申请受理前，在破产申请受理之后产生的债权，则只能作为新债权，不能参与破产分配。企业破产法如此规定的原因在于，若将破产申请受理后成立的债权纳入破产债权的范畴，则该规定可能被债务人及相关权利人滥用，恶意成立新的债权，从而减少因破产而遭受的“损失”。

（2）破产债权必须是受法律保护并具有强制执行力的债权。

破产债权必须是合法有效、受法律保护的债权，这样的债权才能在破产程序中得到清偿，已过诉讼时效、无效以及基于非法原因产生的债权不能在破产程序中得到清偿。

（3）破产债权必须经破产程序申报才能行使。

破产债权必须在法律规定的期间内申报，否则债权人便不能行使表决权等权利，从而不能在破产程序中实现债权。未按法律规定申报债权的债权人，不得单独请求债务人清偿，亦不能请求法院强制执行债务人的财产。《企业破产法》第45条规定:“人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。”根据此条的规定，债权人应当在法定期限内申报债权。现在需要讨论的问题是，若债权人未在法律规定的期限内申报债权，则其债权能否补充申报？实际上，这个问题涉及对法律规定的申报期限性质的认识。由于各国对申报期限的不同认识，形成了两种立法例:绝对效力主义立法模式和相对效力主义立法模式。绝对效力主义认为，法定申报期限具有除斥期间的性质，破产债权人未在法定期间内申报债权，事后不得补充申报。破产法（试行）采用的是该立法模式，该法第9条规定，逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。该立法模式的优点是，有利于提高破产程序的效率，可以避免因债权人不断申报债权，而降低破产程序的效率。相对效力主义认为，法定申报期限不具有除斥期间的效力，债权人未在该期间内申报债权，并不视为自动放弃债权，债权人可以在事后补充申报，只不过其清偿利益可能会受到损失。企业破产法采此立法模式，该法第56条规定:“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。”

2.特殊类型破产债权的申报。债权的申报，是指破产程序开始后，在法律规定的期限内，债权人向人民法院指定的人申报债权，以使其债权能够参加破产程序的法律制度。债权申报是债权人参加破产程序并行使权利的前提。一般债权的申报，按照破产法的规定申报即可，并无太大争议。需要讨论的是，几类特殊债权的申报。具体而言包括以下几类:

（1）未到期债权及附利息债权的申报。

未到期债权是指破产程序开始后，该债权的履行期限未届至，债权人不得请求债务人履行的债权。由于破产程序是对债务人的债权债务关系作一揽子处理，因而，破产申请受理后，未到期债权视为已到期，该类债权人与到期债权人拥有同样的权利，法律地位也是平等的。企业破产法与破产法（试行）关于“视为到期”的时间点的规定是有差异的。《企业破产法》第46条规定:“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”而《破产法（试行）》第31条规定:“破产宣告时未到期的债权，视为到期，但是应当减去未到期的利息。”可见，企业破产法将“视为到期”的时间点提前至受理破产申请时，同时，债权利息的计算点也被提前至破产申请受理时。这在实践中便产生了问题，对于在企业破产法施行前法院受理，而在企业破产法施行后尚未审结的案件，未到期的债权何时视为到期？债权的利息该如何计算？对此，最高人民法院颁布的《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第6条规定:“人民法院尚未宣告债务人破产的，应适用企业破产法第46条的规定确认债权利息；已经宣告破产的，依据企业破产法施行前的法律规定确认债权利息。”

（2）附条件、附期限及诉讼、仲裁未决的债权的申报。

我国《企业破产法》第47条笼统地规定了，附条件、附期限及诉讼、仲裁未决的债权可以申报债权，但对其中存在的问题未作具体规定，应当予以完善。

第一，所附条件的成就与否并不能确定，对附解除条件的债权而言，其可因事后条件成就而失去效力，而对附生效条件的债权，其可因事后条件的成就而取得效力。即附条件的债权效力状态受制于事后所附条件的成就与否，因此，在破产财产的分配方式上同一般债权应当有所区别。我国企业破产法对此未作规定。国外的一般做法是，将破产分配分为中间分配和最后分配。中间分配时，条件若未成就，对附解除条件的债权而言，其若取得分配财产必须提供一定的担保或者将其分配额提存；而对附生效条件的债权而言，应将其分配额提存。在最后分配时，条件若仍未成就，对附解除条件的债权而言，其为确定有效的债权，可以正常地参加破产分配，中间分配时提供的担保予以解除；而对附生效条件的债权而言，其为确定无效的债权，中间分配时提存的分配额，按破产程序分配给其他债权人。

第二，附期限债权与附条件债权最大的区别在于，期限必定到来，而条件并不必然成就，因此，附期限的债权是必然有效或无效的债权。对附始期的债权而言，在破产程序开始后，因该债权所附期限未届至，而禁止其参加破产程序，然而，当期限届至时，破产程序可能早已结束，此时，附始期债权人的利益将得不到保护。因此，各国的普遍做法是，附始期债权在破产程序开始后视为期限已届至。对附终期的债权而言，期限届至时其必然会失去效力，而且该期限必然会届至，因此，附终期的债权不应当成为破产债权。

第三，诉讼、仲裁未决的债权，是指当事人因债权纠纷而向人民法院起诉或提交仲裁机构仲裁，请求作出判决或决定所涉的债权，但是人民法院或仲裁机构尚未作出判决或决定。此类债权属于有争议的未决债权，债权人在诉讼或仲裁程序中申报债权，不产生在破产程序中申报债权的效力，因而，为了维护此类债权人的在破产程序中的权利，破产法规定诉讼或仲裁未决的债权可以向管理人申报债权。

（3）连带债权的申报。

连带债权是指，债权人为两人或两人以上，且任一债权人均可向债务人主张全部债权，请求债务人清偿，债务人也可以向多数债权人中的任何一人清偿全部债权。债务人向一个债权人清偿全部债务后，所有连带债权人的请求权都消失。基于连带债权的性质，债务人破产时，连带债权人共同申报债权或仅由部分债权人申报，都不会损害债权人的利益。我国《企业破产法》第50条规定:“连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。”

（4）连带债务人破产时的债权申报。

连带债务，是指数个债务人对以同一标的为内容的给付负有全部清偿义务的债务。在连带债务中，债权人可以请求任何一个债务人清偿全部债务，任何债务人都有义务清偿全部债务，其中一个债务人清偿全部债务后，整个债权债务关系消灭。

《企业破产法》第51条规定:“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”根据此条的规定，连带债务人亦可就因行使内部求偿权而产生的债权向管理人申报，此类债权的申报主要有两种类型:第一，连带债务人已经清偿了债务，从而以其对债务人的求偿权申报债权。第二，连带债务人未代替债务人清偿债务，而以将来可能产生的内部求偿权申报债权，但债权人已经向管理人申报全部债权的除外。若债权人未就全部债权向管理人申报，则破产程序终结后，连带债务人在承担全部债务后，无法向债务人追偿，因而破产法应当允许连带债务人就未来可能产生的内部求偿权向管理人申报。

连带债务人之一被申请破产，债权人可就全部债权向债务人申报，若连带债务人都被申请破产，则债权人该如何申报债权？对此，我国《企业破产法》第52条规定:“连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。”即债权人可就全部债权在各个破产程序中全额申报，但其受偿总额不得超过全部债权额。需要说明的是，对“全额债权”的理解，有三种不同的立法例:第一种是“成立时债权额主义”，即以债权成立时的全部债权申报，瑞士采此模式；第二种是，“自愿清偿扣除额主义”，即以债权成立时的数额减去非依破产程序而任意清偿的数额后剩余的债权额进行申报，法国采此模式；第三种是“宣告时现存额主义”，即不论债权已受领清偿部分的性质为何，即不管是任意清偿还是破产分配之清偿，均应从债权总额中扣除，而以破产宣告时的现存额为标准向管理人申报债权，德国采此模式。本书认为，第三种立法例较为合理，瑞士法主义虽更有利于保护债权人，但允许债权人以全部债权额进行申报，则其所受清偿有可能超过其债权额，此时再依不当得利返还，显然徒增麻烦。法国法认为依破产分配之清偿不具有消灭债权的效力，仅普通的任意清偿具有消灭债权的效力，此种观点在我国缺乏说服力。德国法以宣告时现存额为标准进行申报，较为合理、务实，但在我国应做相应的修改，把“宣告时现存额主义”改为“申报时现存额主义”，因为，在我国破产程序开始的标志是受理破产申请，债权申报可能在破产宣告之前进行，因而，改为“申报时现存额主义”较为严谨。

（5）管理人解除合同时的债权申报。

《企业破产法》第53条规定:“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”此类债权的特殊之处在于，其产生于破产申请受理之后，依据企业破产法的规定，此类债权不能作为破产债权申报，但法律基于维护受害人权益的考虑，特别规定此类债权可以作为破产债权进行申报。

四、实验材料

（一）案例材料

案例1:甲公司被申请破产后破产财产范围纠纷案

甲公司是一国有企业，始建于1980年，主要从事钢铁经营。1997年始，由于经营管理不善，资金短缺，品种单一，致使企业严重亏损，于1998年年底，会计报表反映，其负债总额为8000万元，流动资金1000万元，固定资产折价4000万元，已严重资不抵债。该厂于2000年3月，向某人民法院申请破产。

该法院收到破产申请后，经审查认为符合受理条件，于2000年3月20日裁定受理，并于2000年5月宣告甲公司破产。2000年7月，多家单位组成的清算组接管该企业。清算组在清算过程中查明，甲公司于1999年12月5日，免除乙公司债务2000万元，并向丙公司清偿500万元债务，于1999年12月20日，将其名下价值50万元的汽车无偿转让给乙企业。甲公司所占范围内的土地使用权最初是集体所有土地，国家通过征用的方式取得，然后通过划拨方式给甲公司使用。甲公司在法院受理破产申请后，其与丁公司的合同尚未履行完毕，清算组认为甲公司不适宜继续履行该合同，于是解除该合同，结果造成丁公司30万元的损失。甲公司欠A企业5000万元债务，丙公司为其提供了连带担保，而后，丙公司于2000年6月申请破产，法院依法裁定受理。此外，管理人查明，甲公司负债总额8000万元，流动资金1000万元，固定资产折价4000万元。

甲公司的破产财产包括哪些？A企业该如何申报债权？丁公司30万元的损失能否申报？

案例2:潍坊市商业银行诉某坊子酒厂抵顶协议纠纷案^[11]

2000年，某坊子酒厂（以下简称坊子酒厂）分两次向潍坊市商业银行（以下简称潍坊商业银行）贷款2120万元，并以自由房地产提供抵押担保。该贷款到期后，坊子酒厂未按期偿还。后潍坊商业银行向山东省潍坊市中级人民法院提出诉讼，要求坊子酒厂偿还其贷款本息。在该案审理过程中，经山东省潍坊市中级人民法院主持双方于2002年5月30日达成协议，约定坊子酒厂自愿用已抵押的房地产按抵押时的评估值26216302.50元，房屋证号:潍坊坊公字第161、162、827、828号，面积33022.62平方米；土地证号:潍国用（1998）第0008号，面积58621.05平方米，以潍坊市坊子区房地产评估所1998年2月21日的评估报告明细为准，抵顶潍坊商业银行的贷款本息、诉讼费用及一年的租赁费，其中:贷款本金为2120万元，利息3498381.41元，诉讼费164520元，租赁费1353401.09元。如潍坊商业银行需对以上房产办理过户，坊子酒厂必须配合其办理一切手续，并保证在租赁期间房地产的完整。协议双方均签字盖章。双方签订协议后，潍坊商业银行即向潍坊市中级人民法院申请撤诉，山东省潍坊市中级人民法院以（2002）潍民二初字第33号民事裁定准许潍坊商业银行撤诉。

另查明，坊子酒厂因资不抵债，向山东省潍坊市坊子区人民法院申请破产还债。山东省潍坊市坊子区人民法院于2003年11月20日作出（2003）坊民破裁字第5－1号民事裁定，宣告坊子酒厂破产还债。2003年12月2日，山东省潍坊市坊子区人民法院以（2003）坊民破通字第5－3－1号申报债权通知书，通知潍坊商业银行在收到该通知后30日内，向山东省潍坊市坊子区人民法院山东坊子酒厂破产还债清算组（以下简称坊子酒厂破产清算组）申报债权，逾期申报，应视为放弃债权。2004年2月2日，坊子酒厂破产清算组以（2003）坊酒破通字第8－1号通知书，通知潍坊商业银行:解除坊子酒厂2002年5月30日与其签订的房地产抵顶协议。如有异议，可在接到该通知书5日内向山东省潍坊市坊子区人民法院破产合议庭申请裁决。2004年2月6日，潍坊商业银行向山东省潍坊市坊子区人民法院书面提出异议称，其与坊子酒厂的抵顶协议，已经生效并实际履行，具有法律约束力，同时该房地产仍处于抵押状态，依法明显不能作为破产财产。坊子酒厂破产清算组无权解除其与坊子酒厂签订的房地产抵顶协议，为维护其合法权益，提出异议，请求依法裁决。2004年2月20日，潍坊商业银行向山东省高级人民法院提出书面申请:坊子酒厂破产清算组于2004年2月2日向其发出（2003）坊酒破通字第8－1号通知书，决定解除其与坊子酒厂签订的房地产抵顶协议，对此不服并已向山东省潍坊市坊子区人民法院提出书面异议，但鉴于山东省高级人民法院已经立案受理其与坊子酒厂破产清算组房地产抵押过户纠纷一案，为避免出现矛盾的裁判结果，特申请山东省高级人民法院通知山东省潍坊市坊子区人民法院对本案所涉协议的效力不予裁决。

坊子酒厂破产清算组在一审法院开庭前递交了管辖权异议申请书，请求依法驳回潍坊商业银行的诉讼请求。

（二）法条材料

《企业破产法》第18条:人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。

管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。

《企业破产法》第20条:人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。

《企业破产法》第21条:人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。

《企业破产法》第31条:人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销:

（一）无偿转让财产的；

（二）以明显不合理的价格进行交易的；

（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；

（四）对未到期的债务提前清偿的；

（五）放弃债权的。

《企业破产法》第32条:人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

《企业破产法》第51条:债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。

债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。

《企业破产法》第52条:连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。

《企业破产法》第53条:管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。

五、实验过程

（一）分析案例1

步骤一:撤销权行使的具体情形。

《企业破产法》第31条规定:“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销:（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”根据这一规定，甲公司在1999年12月5日免除乙公司债务的行为及1999年12月20日无偿转让汽车的行为，都发生在破产申请受理前一年内，因而管理人可以请求人民法院予以撤销，甲公司免除乙债务的行为无效，乙应当偿还该债务，且乙受让的汽车应当返还给管理人。

步骤二:个别清偿行为的效力分析。

《企业破产法》第32条规定:“人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”据此，甲公司向丙公司清偿500万元债务的行为，是无效的，丙公司应当将500万元债务返还给管理人。

步骤三:国有土地使用权能否作为破产财产？

虽然甲公司所使用的土地，最初是集体土地，但政府在征用之后，则已经变成了国有土地，因而，甲公司的土地使用权是国有划拨土地，根据上述原理，国有划拨土地使用权不能作为破产财产，应当由国家收回。当然，若甲公司对土地进行了改进，国家在收回该土地时应当给予适当补偿，而该补偿可以作为破产财产。

步骤四:甲公司破产财产的范围。

综合上述分析可知，甲公司的破产财产包括:流动资金1000万元、固定资产4000万元、价值50万元的汽车、甲对乙的债权、管理人从丙公司收回的500万元债务款。

步骤五:管理人行使解除权给对方造成的损失是否应当赔偿？

根据上述实验原理，管理人解除合同造成对方当事人损失的，该损失虽发生于破产程序开始之后，但按照法律的规定仍然属于破产债权，因而，丁公司遭受的30万元损失可以申报债权。

步骤六:A公司该如何申报债务？

根据上述实验原理，A公司可以在丙公司及甲公司的破产程序中，同时申报5000万元债权。

（二）分析案例2

步骤一:熟悉案件情况，简化案件材料。

本案的法律关系较为复杂，具体如下:①2000年坊子酒厂向潍坊商业银行贷款2120万元，并以坊子酒厂自有房地产抵押。②贷款到期后，坊子酒厂未按期偿还贷款。2002年5月30日，其与潍坊商业银行签订抵顶协议，内容为:用于抵押的房地产所有权转让给潍坊商业银行，用于抵销潍坊商业银行的贷款本息、诉讼费用及租赁一年的费用。其中，租赁费的产生，是因为坊子酒厂与潍坊商业银行签订了一个房地产租赁合同，坊子酒厂租赁已经转让给潍坊商业银行的房地产，租赁期限为1年，用于生产经营。但是，潍坊商业银行没有办理过户手续，这是本案的症结所在。③2003年11月20日，潍坊市坊子区人民法院宣告坊子酒厂破产，并成立了清算组。④2004年2月2日，清算组解除了坊子酒厂于2002年5月签订的抵顶协议。潍坊商业银行对此有异议，于2004年2月6日，向坊子区人民法院提出异议。⑤潍坊商业银行将其与坊子酒厂清算组房地产抵押过户纠纷向山东省高院起诉。⑥潍坊商业银行向山东省高级人民法院提出申请，请求山东省高级人民法院通知山东省潍坊市坊子区人民法院对本案所涉协议的效力不予裁决。

步骤二:查明本案争议焦点。

本案的争议焦点主要有:①坊子酒厂破产清算组是否有权解除抵顶协议？②如何确定受理破产申请的法院与其他法院在处理以破产企业作为债务人的民事纠纷案件的关系？③抵押财产能否作为破产财产？

步骤三:对争议焦点①的具体分析。

首先，坊子酒厂与潍坊商业银行之间的抵顶协议是一种民事协议，是合法有效的。其次，由于房地产未办理过户登记，根据我国物权法的相关规定，该房地产的所有权人仍然是坊子酒厂。最后，根据新《企业破产法》第18条的规定，破产管理人对未履行完毕的合同享有决定履行或不履行的权利。因而，坊子酒厂清算组（相当于破产管理人）可以解除抵顶协议。

步骤四:对争议焦点②的具体分析。

《企业破产法》第20条规定:“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”第21条规定:“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”可见，对破产申请受理前已经开始但尚未终结的案件，应当中止，待管理人接管财产后再继续进行。而在破产申请受理后，有关债务人的民事诉讼必须向受理破产申请的人民法院提起。因而，本案中，有关潍坊商业银行与坊子酒厂清算组之间的抵押过户纠纷应当由受理破产案件的法院审理，即坊子区人民法院，而非山东省高级人民法院。

步骤五:对争议焦点③的具体分析。

根据上述实验原理，在新破产法施行后，抵押财产应当作为破产财产，但拥有抵押权的人可以就抵押财产享有优先受偿权。

六、拓展思考

在本节的案例1中，甲公司欠A公司5000万元，丙公司提供了担保，若此时还有B公司、C公司（已经破产）以及D公司提供了连带责任担保，B公司事先向A公司清偿了1000万元，通过C公司的破产分配，A公司得到500万元，且B、D公司在甲公司破产的同时也开始了破产程序，则此时，A公司在甲、丙、B、D公司的破产程序中该如何申报债权？

七、课后训练

1.A公司因严重资不抵债向法院申请破产，法院已经受理其申请。根据企业破产法的规定，下列哪一项财产不构成债务人财产？

　　A.A公司享有的未到期债权

　　B.管理人撤销A公司6个月前以明显不合理价格进行交易涉及的财产

　　C.A公司所有但已设定抵押的财产

　　D.A公司购买的正在运输途中的但尚未付清货款的货物

2.某物流有限责任公司因严重亏损，已无法清偿到期债务。2006年6月，各债权人上门讨债无果，欲申请该物流公司破产还债。下列各债权人中谁有权申请该物流公司破产？

　　A.甲公司:物流公司租用其仓库期间，因疏于管理于2005年12月失火烧毁仓库

　　B.乙公司:物流公司拖欠其燃料款40万元应于2004年1月偿还，但该公司一直未追索

　　C.丙公司:法院于2005年10月终审判决物流公司10日内赔偿该公司货物损失20万元，该公司一直未申请执行

　　D.丁公司:物流公司就拖欠该公司货款30万元达成协议，约定于2006年10月付款

3.甲公司被法院宣告破产，清算组在清理该公司财产时，发现的下列哪些财产应列入该公司的破产财产:

　　A.该公司依合同将于3个月后获得的一笔投资收益

　　B.该公司提交某银行质押的一辆轿车

　　C.该公司对某大桥上的未来20年的收费权

　　D.该公司一栋在建的办公楼

4.某实业有限公司因不能清偿到期债务而申请破产救济，各债权人纷纷向清算组申报债权。下列选项哪些属于破产债权:

　　A.甲公司要求收回其租赁给实业有限公司的一套设备

　　B.乙银行因派员参与破产程序花去的差旅费5万元

　　C.丙银行贷给实业有限公司的50万元贷款，但尚未到还款期

　　D.丁银行行使抵押权后仍有10万元债权未受偿

5.甲公司因负债被申请破产，法院受理了破产申请。其后，相应的机关和当事人实施了以下行为，其中哪些是违法的:

　　A.乙法院委托拍卖行拍卖1年前查封的甲公司的土地

　　B.甲公司为维持生活经营向某公司支付10万元货款

　　C.税务机关通知银行直接从甲公司账上扣缴税款5万元

　　D.甲公司以自己的债权抵销了所欠某公司的债务（产生于破产申请后）8万元

6.某大酒店经上级主管部门同意，于2001年3月2日申请宣告破产，在破产程序中债权人纷纷申报债权。提出如下给付请求:

（1）某女士于2000年5月被该酒店保安人员殴打致伤，住院治疗8个月，要求赔偿医疗费8730元。

（2）因该酒店歌舞厅从事色情营业被查处，市公安局于2001年2月26日对其作出处罚决定:罚款1万元，限7日内缴纳。

（3）某旅行社与该酒店签订的合同，因酒店被宣告破产而终止，旅行社要求赔偿由此造成的损失18000元。

（4）该酒店经理以酒店名义借用B公司小轿车一辆供其亲属使用，现B公司要求返还。

问题:上述四项哪些是破产债权？