二、国家赔偿责任的行为要件
国家赔偿责任的行为要件，是指国家承担赔偿责任必须具备的行为条件，即国家对侵权行为主体实施的何种行为承担赔偿责任。根据2010年《国家赔偿法》第二条的规定，造成国家赔偿责任的侵权行为必须是国家机关及其工作人员行使职权过程中的行为，必须是执行公务或者执行职务的行为。可见，国家赔偿责任的行为要件有两个，即职务行为和违法行为。
(一)职务行为
职务行为，亦即执行职务行为，是指国家机关或国家机关工作人员履行或不履行其职责和义务的行为。执行职务的内涵十分丰富，既包括行政权力行为，也包括非行政权力行为;既包括法律行为，也包括事实行为;既包括作为，也包括不作为。[18]造成国家赔偿责任的行为必须是国家机关及其工作人员执行职务的行为，非执行职务的行为造成的损害不属于国家赔偿的范畴。
正确区分执行职务行为与非执行职务行为是界定国家是否承担赔偿责任的关键之一，但如何正确区分执行职务行为与非执行职务行为则是十分复杂的问题。关于区分执行职务行为与非执行职务行为的标准问题，理论界有主观标准说、[19]客观标准说[20]和综合标准说[21]三大学说。
这里还要特别注意“执行职务”和“执行公务”并非完全相同。公务是一个宽泛的概念，国家机关及其工作人员行使公权力的行为，是执行公务的行为;接待上级领导、参加上级机关或者本机关会议的行为是公务行为;为本机关购买办公用品的行为，也是公务行为。因此，公务行为包括了行使公权力(职权)的行为和行使民事权利的行为。[22]可见，执行职务的行为一定属于执行公务行为，但执行公务的行为不一定属于执行职务行为，执行公务行为的范围比执行职务的范围更加广泛。
(二)违法行为
关于违法行为问题，请参阅本书第三章(国家赔偿的归责原则部分)的相关内容。违法就是违反了法律规定以及法律原则，包括认定事实错误、超越职权、违反法定程序、滥用职权等。但需要特别注意的是，由于2010年《国家赔偿法》已经不再是采用单一的归责原则——违法原则，而是采用违法原则与结果并行的多元化归责原则，违法行为的要件仅适用于行政赔偿之中。
这里还需要指出的问题是：国家赔偿中的侵权行为是否包括行政不作为呢?笔者认为，2010年《国家赔偿法》第三条第三项、第十七条第四项中关于“放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的”属于国家赔偿的范围，这里的放纵很明显应当就是不作为;第三条第五项规定“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”，第四条第四项规定的“造成财产损害的其他违法行为”，这两项中的“其他违法行为”，也应当包括不作为。2001年7月17日《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》指出：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”可见，对于行政不作为引起损害，国家是应当负赔偿责任的。[23]但这里需要注意，国家机关的不作为构成侵权，必须是以国家机关具有法律上的作为义务为前提，如果国家机关没有法律上的作为义务，也就不可能产生国家机关不作为违法的问题。国家机关的作为义务主要包括：
第一，基于法律上的规定有作为义务;
第二，基于服务关系有作为义务;
第三，基于公法上的契约关系有作为义务;
第四，因自身无责任的行为所产生危险有防止义务;
第五，因其有防止危险发生的机会，而以公法规定有防止的义务。[24]
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