国家赔偿举证责任概述

第一节　国家赔偿举证责任概述

一、国家赔偿举证责任概念和特征

(一)国家赔偿举证责任的概念

举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任。举证责任分为主观举证责任和客观举证责任。主观举证责任，又称行为责任，是指当事人有提供证据证明其主张的事实存在的责任。客观举证责任，又称结果责任，是指事实最终仍处于真伪不明状态时，由依法负有举证责任的当事人承担不利后果。核心是，在双方无法证明案件事实时，判决对承担举证责任的一方不利。结果意义上的举证责任是法定的、不变的，是由案件性质决定的，而行为意义上的举证责任是不断转移的，是法官按照一定规则决定的。

举证和举证责任是两个不同的概念。举证是当事人向法院提交证据证明自己主张的行为，是任何进行诉讼的人都要做的事;而举证责任是一种制度设计，目的在于使法院在案件事实无法查清，但仍要作出决定的情况下，可以依据一定规则作出实体判决，从而使所有案件无论事实是否明确都得以终结，当事人的权利义务都得以确定。在诉讼中，事实真伪不明是一种无法避免的客观存在，如果每一个案件都要求事实清楚、证据确凿才能判决，既会影响效率，同时也难于达到这一标准。

举证责任的分配，是指按照一定的标准，将不同法律要件事实的主张和证据的收集与提供，在双方当事人之间预先进行分配，当事人按照举证责任的指引，收集和提供有关要件事实的证据。在诉讼中，举证责任的分配不仅为法官裁判案件提供了准则，而且也为当事人在诉讼中的诉讼策略指明了方向。合理分配举证责任，不仅关系到实体法律的公正能否在诉讼中实现，还关系到能否构建一个有效率的诉讼程序。举证责任的分配是法律上的预先设定，当事人提供证据的可能性是分配举证责任的重要因素。

我国刑事、民事、行政三大诉讼都已形成了相当完备的、符合自身规律和特点的举证责任规则体系，原《国家赔偿法》对人民法院审理行政赔偿案件、人民法院赔偿委员会处理刑事赔偿案件应如何举证没有作出规定。在其他法律中有一些零散的规定，行政赔偿方面有关举证的规定有:《最高人民法院执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第三项规定原告“在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉具体行政行为侵害而造成的事实”;《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”;《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”。这些规定，严格贯彻了“谁主张，谁举证”的举证责任规则。在刑事赔偿方面，有关证据规则的规定有《最高人民法院人民赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第三条和第十条。规定了赔偿请求人对其主张的违法行为已经确认，案件已经过先行处理程序负举证责任和赔偿委员会依职权调查取证的内容。人民法院赔偿委员会在国家赔偿诉讼中主导证据的收集和判断，赔偿请求人在有限的范围内承担少量的举证责任，赔偿义务机关则几乎不承担举证责任。可见，原《国家赔偿法》缺乏自成体系的、符合国家赔偿法律关系特点的证据规则，对于达成举证责任分配的公平和公正构成了较大的制度障碍。

修改后的《国家赔偿法》明确了国家赔偿案件的举证责任，第十五条和第二十六条在行政赔偿程序和刑事赔偿程序中分别规定:赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关对自己的行为与损害结果之间是否存在因果关系，应当提供证据。

(二)国家赔偿举证责任的特征

1.适用侵权赔偿举证责任一般规则

举证责任分配学说自古罗马开始，一直建立在“原告负担说”和“主张者负担说”基础上。“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则，是我国法律的一般规则。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”公民获得国家赔偿的前提是国家机关公权行为侵犯了公民人身自由权、生命健康权，与民事赔偿一样都是基于侵权行为而产生的赔偿责任，赔偿请求人的人身和财产损害与民事案件的人身和财产损害相类似，且从渊源上考察，在《国家赔偿法》施行前，国家赔偿的法律依据是《民法通则》第一百二十一条。国家赔偿责任是从民事赔偿责任中分化出来的，并逐渐发展成为不同于民事侵权责任的一种特殊赔偿责任。所以，《国家赔偿法》适用了民事侵权责任诉讼“谁主张，谁举证”的一般规则，即赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。

2.与行政诉讼举证规则有本质区别

行政诉讼是以对被诉具体行政行为进行合法性审查为核心的诉讼，合法性审查很重要的内容是被告作出具体行政行为时认定的事实和它所依据的证据。行政诉讼具有很强的案件主义色彩，应当由被告负举证责任。所以，《行政诉讼法》中确立了举证责任倒置的基本规则，第三十二条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和依据。这一举证责任规则大大加强了行政机关的举证义务，这样做的根本原因是，要由行政相对人证明行政机关违法较为困难，同时也是出于推动行政机关依法行政的考虑。被告负举证责任的实质是要求其在作出具体行政行为时就能提供该行为合法的依据，而不是只要其在诉讼过程中能够证明即可。由于国家赔偿诉讼要解决的中心问题是赔偿请求人的合法权益是否受到损害，国家是否应当承担损害赔偿责任的问题，而不是解决行为是否合法的问题，因而在举证责任上不能适用《行政诉讼法》的规定。在行政赔偿诉讼中，违法的行政行为或者事实行为已经过确认是前提条件，即使在行政诉讼中提起行政赔偿，行政赔偿诉讼与具体行政行为违法的诉讼仍然是两个案件，适用不同的证据规则。在一般情况下，请求人在行为造成的后果和后果与行为之间的因果关系上显然较之赔偿义务机关掌握更多的信息和更强的能力，由其举证往往效率更高，更能节省社会资源。

3.不同于民事诉讼举证规则

在民事诉讼中，举证责任实行的是“谁主张，谁举证”的规则，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任一方承担不利后果。赔偿诉讼与民事诉讼的本质差异是赔偿义务机关和赔偿请求人在事实上的不平等，其根本原因在于现代行政管理事务的高度专业性与司法事务的国家垄断性。由于这一特殊性，完全适用民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则不利于保护赔偿请求人的合法权益。所以，国家赔偿法在侵权行为和侵权后果之间的因果关系举证责任上进行了符合国家赔偿性质和特点的合理分配，规定了举证责任倒置的具体情形。赔偿诉讼的举证责任分配规则是“谁主张，谁举证”和举证责任倒置两项规定的结合，两项规则是同等重要的，不分主次的，因而其与民事诉讼中的原则上“谁主张，谁举证”的举证责任规则有着本质的区别。

二、国家赔偿举证责任的基本规则

国家赔偿举证责任基本规则是:以“谁主张，谁举证”为原则，举证责任倒置为特殊规则，人民法院调查取证为补充。

(一)“谁主张，谁举证”的原则

1.“谁主张，谁举证”的概念

按照诉讼的一般规律，对于具有对抗性质的诉讼活动，总有一方不能证明自己的主张，而诉讼的基本要义又不允许法院放弃审判，从而面临究竟如何下判以及相应的举证责任分担问题。法院作为一个消极的裁判者，在提起诉讼的一方不能证明其主张时，不能主动地赋予该方实现其请求的权利，而只能判其败诉而结束审判，这就是最基本的“谁主张，谁举证”规则。当然，实践中，单一的举证责任分配几乎不存在，诉讼是双方当事人交替举证的过程。原告对自己的事实主张举证证明，经法庭认可;如对方反驳或提出新的主张，也应举证证明，该举证经法庭确认。若原告反驳，则要再举证，以此类推。

2.“谁主张，谁举证”的适用

《国家赔偿法》第十五条第一款规定:“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”第二十六条第一款规定:“人民法院赔偿委员会处理赔偿请求，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”根据上述规定，“谁主张，谁举证”原则在国家赔偿案件中的基本含义是:赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明;赔偿请求人和赔偿义务机关对反驳对方主张所依据的事实有责任提供证据加以证明;没有证据或者证据不足以证明赔偿请求人或赔偿义务机关的事实主张的，由负有举证责任的赔偿请求人或赔偿义务机关承担不利后果。

赔偿请求人提供证据证明的内容一般包括:赔偿义务机关行为违法;赔偿义务机关的违法行为给自己的合法权益造成了实际损害;自己的损害是由赔偿义务机关的行为引起的;赔偿义务机关应当赔偿的损失数额等。赔偿义务机关的抗辩事由一般是:赔偿义务机关的行为合法;赔偿义务机关的行为与赔偿请求人的损害之间没有因果关系;赔偿义务机关不应给予赔偿请求人赔偿或者不应给予赔偿请求人请求的赔偿数额等。

(二)举证责任倒置的规则

1.举证责任倒置的概念

举证责任倒置，是指基于法律规定，提出主张的当事人就其主张不承担举证责任，而由另一方当事人就该事实是否存在承担举证责任，如该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。实质上就是因果关系推定制度。

举证责任倒置规则并非国家赔偿诉讼举证责任的基本规则，只是特殊情况，其适用必须有严格的范围限制和明确的法律依据。由于因果关系推定在减轻赔偿请求人负担的同时，加重了赔偿义务机关的责任，有必要由法律作出明确的规定。一般而言，关于举证责任倒置的规范应当由实体法和程序法共同规定，程序法确定指引性规范，有关举证责任倒置适用的具体情况，由实体法作出明确的规定。《国家赔偿法》第十五条第二款和第二十六条第二款明确规定了国家赔偿诉讼中举证责任倒置适用情形。这一规定将举证责任倒置适用的行为和损害结果作了严格限制，只适用于限制人身自由的行为，在损害结果上仅限于死亡和丧失行为能力，对造成其他伤害的均不适用。

举证责任倒置并不意味着赔偿请求人可以免除一切举证责任，他需要对损害事实和赔偿项目、方式和数额的合理性举证;也并非意味着赔偿义务机关就理所当然地和无条件地承担举证责任。法律仍然赋予赔偿义务机关可以就某种事由的存在与否抗辩，只要赔偿义务机关能够提出其中的一项法定的抗辩理由，就能够被免除举证责任。

2.举证责任倒置的适用规则

第一，赔偿请求人应当证明赔偿义务机关的行为与受害人死亡或者丧失行为能力之间存在外在的、可能的因果关系。赔偿请求人提供的证据，能够证明因果关系的相当程度的可能性。在赔偿请求人作出这样的证明后，人民法院才能推定，按照因果关系推定的规则，举证责任由赔偿义务机关承担。

第二，人民法院对因果关系实行推定。在上述证明的基础上，可以作出因果关系推定。如果赔偿请求人提供的证据能够证明无此行为发生通常不会有损害后果的发生，损害后果的发生不存在其他可能原因，按照一般的社会知识经验判断为可能，在解释上与有关科学结论无矛盾，即可推定因果关系成立。

第三，由赔偿义务机关证明其行为与损害没有因果关系。如果赔偿义务机关提供的证据能够证明无其行为损害也会发生，他人或者受害人的过错行为是损害发生的原因，其行为不是造成损害发生的原因，就可以推翻因果关系推定。

第四，赔偿义务机关举证的后果。赔偿义务机关无因果关系的证明成立，则推翻因果关系推定，不构成赔偿责任;赔偿义务机关不能证明的，因果关系推定成立，具备因果关系要件，构成赔偿责任。

(三)人民法院依职权调取证据

1.人民法院依法调取证据制度概念

人民法院审理国家赔偿案件时，有权要求当事人提供或者补充证据，有权向有关行政机关及其他组织、公民调取证据，通过询问证人、审查物证和组成案件的其他信息的方法，尽其所能了解案件事实。原告或者第三人提供了证据线索，但无法自行收集的，可以申请人民法院调取证据。虽然不断强化当事人的举证责任，弱化法院依职权调查取证的传统是我国司法改革的脉络之一，但由于依靠举证责任的转换有时并不能很好地解决举证责任规则的公正和公平问题，并且个案的特殊性很难有一项具体的制度全部得到解决，所以，民事、刑事、行政诉讼一直以来并没有取消依职权调查的规定，国家赔偿也不例外。《行政诉讼法》第三十四条，《最高人民法院执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十九条，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第九条、第二十二条、第二十三条，《国家赔偿法》第二十七条均对此作出了规定。《国家赔偿法》还规定，赔偿请求人和赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的，赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩，并进行质证。从而形成了国家赔偿案件中人民法院依法调取证据的制度。人民法院依法调取证据和当事人举证构成了我国证据制度的两个方面，也是证据来源的两个途径。人民法院依法调取证据制度使得证据在外延和范围上达至最大化，从而可以确保案件在真实的基础上得以解决，有利于增进程序公正和诉讼效率。

2.人民法院依法调取证据的范围

法院的调查取证包含了两方面的含义:一是法院可以按照自己的判断主动调查和收集证据;二是法院只能根据当事人的申请调查收集证据。在我国的民事、刑事、行政诉讼中，法院的调查取证包含了这两方面的含义。《国家赔偿法》未作明确规定，参照《行政诉讼法》规定，依职权调取证据的范围应包括:①涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的;②涉及与实体争议无关的程序性事项。依申请调取证据的范围包括:①由国家有关部门保存而需由人民法院调取的证据材料;②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料;③确因客观原因不能自行收集的证据材料。

3.人民法院调取的证据与当事人举证的关系

就本质而言，举证责任的基础在于为自己的利益而主张限制他人利益的人应对自己的主张承担说服他人的责任。只有为自己的利益考虑的人才会起诉或者应诉，才可能存在举证责任。法院举证实际损害了其中立地位。但在有些情况下，由法院来调查取证可能更符合公正和效率原则。关键的问题在于对法院的调查取证权如何在法律上予以明确而严格的规范和限制。

所以，在国家赔偿诉讼中，以当事人承担举证责任为主，人民法院调取的证据只能是对当事人举证的补充。只有在当事人提供的证据不足或者不便提供证据时，人民法院才依职权收集证据。在不涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益，诉讼正常进行的情况下，必须要有当事人的申请，并且有合法的理由，人民法院才能依职权收集证据。人民法院收集的证据更不能代替双方当事人应负的主要举证责任。

三、国家赔偿举证责任基本规则的成因

举证责任的分担原则及现状，事关当事人权利的实现与否及实现成本，是涉及诉讼主体重大权益的核心问题，涉及诉讼结果和司法公正，也是最能体现国家赔偿宗旨和原则的核心内容，关系着我国国家赔偿价值功能的发挥。与其重要性形成对比的是它也充满了争议性。理论界赔偿诉讼中举证责任分担主要有以下观点:一种认为应该参考行政诉讼中的举证责任分配规则，由国家机关承担;一种认为应该参考民事诉讼中“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则;还有认为应该建立赔偿诉讼自己的举证责任规则。《国家赔偿法》举证责任基本规则是根据国家赔偿的宗旨和特点确定的。

(一)指控人对自己的主张提供证据支持，是“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则形成的基本理由

指控人对自己的主张提供相应的证明责任，符合基本的公平正义，使得“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则具备了天然的正当性。更因其不证自明的天然合理性，“谁主张，谁举证”的证据规则成为证据规则的通例。德国学者罗森贝尔在对实体法结构分析的基础上，对举证责任进行了具体分配:主张权利存在的人，应就权利产生的法律要件事实举证;否定权利存在的人，应对妨碍该权利的法律要件事实举证;主张权利消灭的人，应对权利已经消灭的法律要件事实举证;主张权利受制的人，应对权利受制的法律要件事实举证。只有证明了法律要件事实的存在，法官才可以根据当事人的请求适用该法律。

由于我国实体法结构基本上与大陆法系实体法结构相同，这一举证规则在我国被全面采用，在我国刑事、民事和行政三大诉讼证据体系规则中均占有主导地位。公民获得国家赔偿的前提是国家机关公权行为侵犯了公民的人身自由权、生命健康权。对国家机关是否存在侵权行为，并因而承担法律责任的判断，与民事侵权责任类似。通常情况下，行政赔偿诉讼是在造成损害的行为被确认为违法之后才得以发生的诉讼，在行政赔偿诉讼中，要求赔偿义务机关提供造成损害的行为合法的证据不符合逻辑。而且，是否造成损害、损害的程度以及是否请求赔偿和赔偿多少，则首先取决于请求人单方的主张和意志。在有关造成损害的事实、损害的程度以及损害行为与损害结果的因果关系等证据的收集上，请求人的举证能力明显优于被请求人。

(二)赔偿义务机关的绝对优势地位，是举证责任倒置的原因

第一，由形式正义向实现实质正义的转变是举证责任倒置的动因。“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则，是建立在双方当事人地位相对平等、力量也相对均衡基础上的，但是，现代社会是一个高度风险的社会，大量的工业事故、交通事故、产品缺陷、环境公害等造成的损害无法从个人行为的可归责性上得到解释，纠纷双方在知识、能力、信息占有等方面相对平等和均衡的格局在特殊类型的案件中有可能被打破，社会个体越来越难于与对方形成公平的对抗，使得依靠传统证据规则实现双方诉讼地位的实质公平越来越困难。进而使现代法律转向对消费者、劳动者、受害者等弱势群体的保护。这样，就迫使“谁主张，谁举证”的传统证据规则作出相应改变。现代证明责任理论不断以新的学说来修正传统的法律要件分类学说。

第二，归责原则的多元化是举证责任倒置的基础。由过错责任向过错推定责任和无过错责任的转变是实现实质公平的体现。在过错推定责任时，被推定有过错成为被告承担举证责任以推翻该推定的前提;在无过错责任之下，实体法规定的免责事由成为被告承担举证责任的基础。

第三，《国家赔偿法》价值取向的转变是举证责任倒置的依据。《国家赔偿法》经历了一个从如何追究国家机关公权力的违法性，到如何救济受害人受损害的合法权益的转变过程。实体法价值取向的转变，必然导致举证责任的转变。在分配举证责任时，必须考虑到:①举证障碍的避免。以诉讼双方的举证能力强弱和当事人与证据距离的远近来判定是否应当实行举证责任倒置。②保护受害人的利益。举证责任倒置对受害人利益的保护，很大程度上是因为受害人就某种事由具有举证的障碍，法律为了减轻受害人的举证负担而采取的一种保护措施。③证明的可能性。在实行举证责任倒置的情况下，并不是给被告强加不适当的责任，对于被告抗辩事由的确定，也是考虑到被告具有证明的可能性。

(三)举证责任基本规则的确定，是司法效率的要求

有人将证据规则的价值取向总结为追求实质性平等、维护正当程序、保持中立地位、限制随意性和体现效率原则五个方面。首先，举证责任基本规则的确定，有助于规范国家赔偿案件证据的提供、调取、质证、认证等活动，在举证责任的承担、提供证据的要求、取证的限制、申请人民法院调查取证的条件及质证等方面都有明确的规定，对于查明和准确认定案件事实，从而为实现案件的公正与效率奠定基础。其次，举证责任基本规则体现了由更接近证据人和更便利获得证据人承担举证责任的主张。如果被告更加接近证据，更加容易获得证据，而原告由于各种原因难于获得证据，由被告承担举证责任更加符合效率原则。

(四)《国家赔偿法》立法价值的体现

《国家赔偿法》指导思想将对受害人合法权益的保护救济放在首位，对国家机关行为的评价放在第二位。赔偿诉讼中的举证责任分配规则的确定，充分体现了这一立法指导思想，也是对我国法制现状作出充分研究后，结合以人为本的科学发展观和宪法保护人权的思想，所形成的具有相对正义性和可操作性的规定。在特定情况下由赔偿义务机关举证，加重赔偿义务机关的举证责任，有利于《国家赔偿法》促进国家机关依法行使职权功能的实现，毕竟，当这种分配规则在超越了个案后，负有塑造人们未来行为的功能。

(五)充分调动法官主观能动性的体现

法官在证据规则体系中的作用可以分为两方面:一是依照法律规定在当事人之间公平分配举证责任;二是法官本身也承担部分调查取证的责任。在第一种情况下法官行为对证据规则的适用影响是深刻的，证据的证明作用，举证责任的转换均由法官来决定。从行政诉讼和民事诉讼的实践来看，人民法院依职权调查取证是受到并且应当受到严格限制的，这样有利于树立和强化人民法院作为中立的裁判者的地位和权威。但是，与民事、行政诉讼不同，在国家赔偿案件中双方当事人地位存在更大的反差，故对于当事人提出的调查取证申请，人民法院应当降低审查标准，以发挥更大的审判职能作用。设立《国家赔偿法》的目的和赔偿审判的本质，决定人民法院在国家赔偿案件的审理中对证据问题不能过于超脱，出于公平正义的需要，不能将本可以收集到的证据因客观原因排除在案件之外，致使案件事实不清，从而损害当事人的利益。同时，人民法院适度的查证行为，也与我国现阶段整体法律素养较弱的国情相吻合。