商业秘密的识别

第一节　商业秘密的识别

按照我国《反不正当竞争法》第10条第2款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

目前，还没有专门保护商业秘密的国际公约。TRIPS称商业秘密为“未披露信息”，其第39条规定必须符合三个条件:①属于一种秘密，并非有关工作领域的人们普遍所知或容易获得；②因其属于秘密而具有商业价值；③合法控制该信息的人，采取了合理的保密措施。

商业秘密保护是规范市场竞争秩序中的重要内容。

一、商业秘密的一般表现形式

我国《反不正当竞争法》将商业秘密划分为两种具体类型，即技术信息和经营信息。对于商业秘密的具体形式，法律没有明确。

（一）技术信息

技术信息主要是指凭借经验或技能产生的，在工业化生产中适用的技术情报、数据或知识^[1]。常见的技术信息如产品配方、技术方案、工程设计图纸、工艺流程、计算机软件的源代码、实验数据等。

（二）经营信息

经营信息主要是指与经营者的经营活动有关的内部信息、情报。常见的经营信息如市场信息、采购信息、财务信息、人力资源信息、管理信息等。

一般来说，企业需将下列信息列入商业秘密的范围^[2]:

（1）未公开的重大合同；

（2）特定的经营信息，主要包括市场的开辟和营销策略、流通渠道、管理办法、货源情报、订货合同、质量事故报告、统计分析报告、未公开的产品价格调整方案、企业并购方案等；

（3）技术开发方案和技术改造方案；

（4）签署的协议或条款中需要保护的第三方商业秘密；

（5）配方。工业配方、化学配方、药品配方是商业秘密的常见形式；

（6）图纸。产品图纸、模具图纸以及设计草稿等都是重要的商业秘密；

（7）未申请知识产权（主要是专利）前的技术开发成果；

（8）产品。企业开发的新产品，在既未申请专利，又未投放市场前，是企业的商业秘密；

（9）工艺程序；

（10）其他资料。企业商业秘密的范围十分广泛，甚至负面的信息也可以成为商业秘密，例如投资方案失败的经验、试验失败的数据等。

二、商业秘密的构成要件

一是秘密性，即不为权利人以外的其他人以违反诚信原则的方式而知悉。如果权利人将商业秘密告知参加使用这种秘密的人或认为能够保守此秘密的人，则不失去秘密性。用正当合法手段获取商业秘密，也不构成对商业秘密的侵害。

二是价值性，即秘密信息能为权利人带来经济价值。商业秘密的价值性要求不以现存价值为限。那些还没有付诸实施、尚未产生实质利益的信息因其具有潜在的经济利益和竞争优势，同样构成商业秘密。

三是实用性，即一项秘密必须能够用于制造或使用，从而产生实际的经济价值；反之，零散的、不确定的、纯原理性的知识无法付诸实际应用，不具有实用性。但实用性并不要求权利人对商业秘密的现实利用，只要该信息满足应用的充分条件即可。

四是管理性（保密性），即权利人基于对该秘密信息的性质的明确认识，采取了适当合理的措施保守秘密。商业秘密的权利人必须采取保密措施，比如，设立保密部门，与员工签订保密协议和竞业禁止协议等。对于保密措施的采取，法律仅要求合理的措施，即只要权利人提出了保密要求，其职工或与权利人有业务关系的他人知道或应当知道权利人存在商业秘密，则此职工或他人就应当承担保密义务。

上述四个构成要件，须同时具备，缺一不可。

三、商业秘密保护与专利保护的选择

（一）商业秘密与专利的差异

对于某些技术，企业可以选择申请专利保护，也可以通过商业秘密保护，具体选择何种方式，应根据技术本身的特征和企业的发展需求，并结合两种保护方式的差异而定。

技术秘密与专利的区别主要表现如表14-1所示。

表14-1技术秘密与专利的区别

（二）选择时需要考虑的因素^[3]

选择时需要考虑的因素见表14-2。

表14-2　选择商业秘密或专利需考虑的因素

结合商业秘密与专利的区别，以及在进行选择时需要考虑的因素，企业在如下情况可以考虑运用商业秘密保护。

一是明显不能适用专利保护的企业技术创新成果:

（1）技术创新成果不属于专利法保护的主题。

（2）技术创新成果不具备专利性，尽管其商业价值可能较大。

二是虽然可以获得专利保护，但是专利保护风险大，从技术、市场或经济方面分析，申请专利可能对竞争对手有利，或对自己并无多大益处:

（1）竞争对手能够在研究专利说明书后轻易绕过的技术创新成果。

（2）技术创新成果商业应用价值不大，申请专利会公开发明创造内容，而对自己并没有经济利益方面的好处。

（3）技术创新成果经济寿命周期短，申请发明专利后，有可能等到授权时该技术成果已有更先进的替代技术出现。

三是申请专利保护会过早暴露企业重大技术研发意图和策略。一般企业应在确保竞争对手在相关技术研发方面还存在较大差距，通过保密不易被其所察觉为宜。

四是通过保密该技术，可以明显得到长期的、无国界的独占市场，而该技术很难被他人通过反向工程或其他途径“破译”。

以下是两个具体的应用案例:

其一，选择商业秘密保护:可口可乐原液都是由美国可口可乐公司提供，据悉全球知道该配方秘密的人不到10个。公司通过严密的保密制度使该配方作为商业秘密一直被公司控制。如果将该配方申请专利，专利保护的期限性会使该配方过早地进入公有领域。

其二，选择申请专利:日本本田一举打进美国市场。事出于美国国会决定通过规定汽车尾气有害物质排放最高限量的马斯基案，其标准的限定迫使美国各汽车生产商必须重新设计发动机。一直想挤入美国市场的本田公司，集中行业精英，研究专利文献，在短时间内设计出达到马斯基提案标准的CVCC发动机，并抢先提交了3100多件专利申请，形成了CVCC发动机技术保护群，给美国同行一个沉重打击。这就是新技术产品专利申请先行，占领市场的典型案例^[4]。