外国人投资企业是外资企业吗

第四节　外资企业法

一、外资企业的法律特征

相对于合营企业和合作企业，外资企业具有以下明显的法律特征：

1.企业的资本全部由外国投资者投入，因而被俗称为“外商独资企业”。但从严格意义上讲，独资是指单一主体投资，而外资企业的投资人则不一定只有一个外国投资者，两个或者两个以上外国投资者在中国境内共同投资设立的企业，当然也属于外资企业。因此也可以说，外资企业的首要特征是在中国境内设立的、但无中国投资者参与投资的企业。

2.外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。外资企业采取有限责任公司组织形式的，外国投资者以其认缴的全部出资额为限对企业承担责任，外资企业以其全部资产对企业债务承担责任，因而可以取得中国法人资格。所谓其他责任形式，是指无限责任和无限连带责任，分别适用于一个外国投资者设立的和两个或者两个以上外国投资者共同设立但未采取有限责任公司组织形式的外资企业，该类企业当然不能取得中国法人资格。

3.外资企业是一个独立的经营实体，应当独立核算，因而不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。而且，外资企业无论其是否具有中国法人资格，均属于中国企业，受中国法律管辖和保护。

二、外资企业的设立

（一）外资企业的设立条件与类型

《外资企业法》第3条规定：“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展。国家鼓励举办产品出口或者技术先进的外资企业。”据此，设立外资企业的基本条件是“有利于中国国民经济的发展”，而举办产品出口或者技术先进的外资企业对中国现阶段的国民经济发展是最为有利的，因此为国家所提倡和鼓励，也应作为外国投资者在中国设立外资企业的投资定位。

申请设立外资企业，有下列情况之一的，不予批准：①有损中国主权或者社会公共利益的；②危及中国国家安全的；③违反中国法律、法规的；④不符合中国国民经济发展要求的；⑤可能造成环境污染的。

（二）外资企业的设立程序

外国投资者在提出设立外资企业申请前，应当向拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上的地方人民政府提交报告。县级或者县级以上地方人民政府应当在收到外国投资者的投资报告之日起30天内以书面形式答复外国投资者。

外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府向审批机关提出申请，并报送以下文件：①设立外资企业申请书；②可行性研究报告；③外资企业章程；④外资企业法定代表人（或者董事会人选）名单；⑤外国投资者的法律证明文件和资信证明文件；⑥拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府的书面答复；⑦需要进口的物资清单；⑧其他需要报送的文件。两个或者两个以上外国投资者共同申请设立外资企业的，应当将其签订的合同副本报送审批机关备案。

审批机关应当在收到申请设立外资企业的全部文件之日起90天内决定批准或者不批准。审批机关如果发现上述文件不齐备或者有不当之处，可以要求限期补报或者修改。

设立外资企业的申请经批准后，外国投资者应在接到批准证书之日起30天内，向国家工商行政管理局授权的地方工商行政管理局申请开业登记。登记主管机关应当在受理申请后30天内，做出核准登记或者不予登记的决定。申请开业登记的外国投资者，经登记主管机关核准登记注册，领取营业执照后，企业即告成立。

三、外资企业的注册资本及出资要求

外资企业的注册资本，是指为设立外资企业在工商行政管理机关登记的资本总额，即外国投资者缴纳的全部出资额。外资企业的注册资本要与其经营规模相适应，注册资本与投资总额的比例应当符合中国法律的有关规定。外资企业在经营期内一般不得减少其注册资本；但因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机关批准。外资企业注册资本的增加，亦须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关备案。

外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。

外国投资者以机器设备作价出资的，该机器设备应当是外资企业生产所必需的设备，该机器设备的作价不得高于同类机器设备当时的国际市场正常价格。对作价出资的机器设备，应当列出详细的作价出资清单，包括名称、种类、数量、作价等，作为设立外资企业申请书的附件一并报送审批机关。作价出资的机器设备运抵中国口岸时，外资企业应当报请中国的商检机构进行检验，由该商检机构出具检验报告。作价出资的机器设备的品种、质量和数量与外国投资者报送审批机关的作价出资清单列出的机器设备的品种、质量和数量不符的，审批机关有权要求外国投资者限期改正。

外国投资者以工业产权、专有技术作价出资的，该工业产权、专有技术应当为外国投资者所有。该工业产权、专有技术的作价应当与国际上通常的作价原则相一致。对作价出资的工业产权、专有技术，应当备有详细资料，包括所有权证书的复制件，有效状况及其技术性能、实用价值，作价的计算根据和标准等，作为设立外资企业申请书的附件一并报送审批机关。作价出资的工业产权、专有技术实施后，审批机关有权进行检查。该工业产权、专有技术与外国投资者原提供的资料不符的，审批机关有权要求外国投资者限期改正。

外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业申请书和外资企业章程中载明。外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15%，并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清。外国投资者未能在规定的期限内缴付第一期出资以及无正当理由逾期缴付其他各期的出资超过30天的，外资企业批准证书即自动失效。外资企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，由工商行政管理机关吊销其营业执照，并予以公告。外国投资者有正当理由要求延期出资的，应当经审批机关同意，并报工商行政管理机关备案。外国投资者缴付每期出资后，外资企业应当聘请中国的注册会计师验证，并出具验资报告，报审批机关和工商行政管理机关备案。

四、外资企业的用地及其费用

外资企业的用地，由外资企业所在地的县级或者县级以上地方人民政府根据本地区的情况审核后，予以安排。外资企业应当在营业执照签发之日起30天内，持批准证书和营业执照到外资企业所在地县级或者县级以上地方人民政府的土地管理部门办理土地使用手续，领取土地证书。土地证书为外资企业使用土地的法律凭证。外资企业在经营期限内未经批准，其土地使用权不得转让。

外资企业在领取土地证书时，应当向其所在地土地管理部门缴纳土地使用费。外资企业使用经过开发的土地，应当缴付土地开发费。土地开发费包括征地拆迁安置费用和为外资企业配套的基础设施建设费用。土地开发费可由土地开发单位一次性计收或者分年计收。外资企业使用未经开发的土地，可以自行开发或者委托中国有关单位开发。基础设施的建设，应当由外资企业所在地县级或者县级以上地方人民政府统一安排。外资企业的土地使用费和土地开发费的计收标准，依照中国有关规定办理。

外资企业除依法通过地方人民政府的安排取得土地使用权外，还可以依照中国其他法规的规定通过租赁、转让、抵押等方式取得土地使用权。外资企业的土地使用年限，应与经批准的该外资企业的经营期限相同。

五、外资企业的经营管理

外资企业在批准的经营范围内，自主经营管理，不受干涉。除利润分配外，外资企业的经营管理规则与合营企业大体相同。

外资企业依照中国税法规定缴纳所得税后的利润，应当提取储备基金和职工奖励及福利基金。储备基金的提取比例不得低于税后利润的10%，当累计提取金额达到注册资本的50%时，可以不再提取。职工奖励及福利基金的提取比例由外资企业自行确定。外资企业以往会计年度的亏损未弥补前，不得分配利润；以往会计年度未分配的利润，可与本会计年度可供分配的利润一并分配。

外资企业应当独立核算并依法接受监督。外资企业应当向财政、税务机关报送年度资产负债表和损益表，并报审批机关和工商行政管理机关备案。外资企业应当在企业所在地设置会计账簿，并接受财政、税务机关的监督。外国投资者可以聘请中国或者外国的会计人员查阅外资企业账簿，费用由外国投资者承担。对违反财务会计制度的外资企业，财政、税务机关可以处以罚款，工商行政管理机关可以责令停止营业或者吊销营业执照。

六、外资企业的经营期限、终止和清算

（一）外资企业的经营期限

外资企业的经营期限由外国投资者申报，由审查批准机关批准，并从其营业执照签发之日起计算。期满需要延长，应当在期满180天以前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当在接到申请之日起30天内决定批准或者不批准。外资企业经批准延长经营期限的，应当自收到批准其延长期限的文件之日起30天内，向工商行政管理机关办理变更登记手续。

（二）外资企业的终止

外资企业有下列情形之一的，应当终止：①经营期限届满；②经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散；③因自然灾害、战争等不可抗力因素而遭受严重损失，无法继续经营；④破产；⑤违反中国法律、法规，危害社会公共利益，被依法撤销；⑥外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。

外资企业如存在上述第②③④项所列情形，应当自行提交终止申请书，报审批机关批准。审批机关做出核准的日期为企业的终止日期。

（三）外资企业的清算

外资企业如果基于前述第①②③⑥项所列情形正式终止的，应当在终止之日起15天内对外公告并通知债权人，并在终止公告发出之日起15天内，提出清算程序、原则和清算委员会人选，报审批机关审核后进行清算。清算委员会应由外资企业法定代表人、债权人代表人以及有关主管机关的代表组成，并聘请中国会计师、律师等参加。

外资企业清算结束前，外国投资者不得将该企业的资金汇出或者携带出中国境外，不得自行处理企业财产。外资企业清算处理财产时，在同等条件下，中国的企业或者其他经济组织有优先购买权。外资企业清算结束，其净资产额或剩余财产超过注册资本的部分视同利润，应当依法缴纳所得税。外资企业因破产终止的，或依法被撤销的，参照有关中国法律、法规的规定清算。外资企业清算结束，应当向原登记机关办理注销登记手续。

本章复习思考题

1.外商投资企业法的基本原则有哪些？

2.如何提出设立中外合资经营企业的申请？

3.简述关于中外合资经营企业注册资本的有关规定。

4.中外合资经营企业的合营各方应如何出资？

5.中外合作经营企业与中外合资经营企业的主要区别在哪里？

6.《中外合作经营企业法》对外国投资者先行回收投资有哪些规定？

7.外资企业有哪些主要特征？

8.简述外资企业的设立与终止规则。

【注释】

(1)原为中华人民共和国对外贸易经济合作部，该部于2003年国务院机构调整中撤并入现中华人民共和国商务部。现具体行使外商投资企业审批权的职能机构是中华人民共和国商务部外国投资管理司。

(2)中外合作经营企业、外资企业的注册资本与投资总额比例也应参照本规定执行。

(3)中外合作经营企业合作各方的出资也应参照本规定执行。