公证制度的起源及其发展

第一节　公证制度的起源及其发展

一、公证的概念

公证，是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

二、公证的特征

公证的特征是指公证内在的和固有的规律性，是公证活动区别于其他活动的根本。公证具有如下特征：

(一)公证主体的特定性

公证作为公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请所进行的一种证明活动。公证的主体包括公证的申请主体和公证的出证主体。公证的出证主体只能是公证机构。而公证是在当事人提出申请后才开始办理的，这种提出申请的行为是公证的前提。

(二)公证证明的特殊性

公证是由公证机构和公证人员进行的一种特殊的证明活动，且公证机构所出具的公证书也因其可靠性、权威性而同时具备了适用上的广泛性与通用性的特点，即其证明力不受地域、行政级别和行业等限制而可通行使用，因而有别于其他机构的证明。如公安机关发的身份证、护照，房屋管理部门发的房屋产权证，工商行政管理机关发的营业执照，税务机关出具的纳税证明等。

(三)公证证明具有特殊的法律效力

公证证明不同于一般证明，只要没有相反证据足以推翻其证明效力，就应当确定其证明力。根据法律的规定，公证机构出具的公证文书，人民法院在审理案件时应当作为认定事实的依据；债权公证文书具有强制执行力；《担保法》规定公证登记具有对抗第三人的效力。另外，法律法规规定必须办理公证的法律行为在办理公证后才具有法律效力。因此，公证机构出具的公证文书具有特殊的法律效力。

(四)公证证明的非商业性

公证活动关系到公共利益，是一种预防性的法律制度。通过公证活动，可预防、减少纠纷的发生，保护公民、法人和其他组织的合法权益，公证机构承担了一定的社会公益性职能。若公证活动是以营利为目的的商业活动，一切为了追求经济利益，这势必与公证机构的正义性的社会职能相背离，会失去公证的公益性和公信力。

三、公证与其他相关活动的区别

为了准确理解公证的含义，我们必须了解公证与其他相关活动的区别。这些相关活动指的是在形式和作用上与公证有相似之处，但在本质上又有不同的活动。

(一)公证证明与一般证明的区别

公证书具有特殊的证据效力，这是国家立法所肯定的。同时公证书被国际社会普遍接受和认可。而一般的证明文书，包括一般的私证和官方证明，则不具有公证书的特点，因而它的证据效力是具有多方面的局限性的。目前，我国的公证文书已得到世界上一百多个国家的承认和接受，而一般证明文书则不具有普遍适用的特征。

(二)公证与认证的区别

认证，是指根据一国法律规定，由国家授权的机构，或者根据当事人的协商，确认某一行为或者事项为真实的活动。

在我国，认证主要指的是外交使(领)馆的认证。公证与认证是两个不同的概念，但又有密切的联系：公证是认证的前提和基础，认证是对公证的证实和鉴别；没有公证，便没有认证；没有认证，公证则无法在国外发生证明效力。公证在本国可以直接发生证明效力，但如果是发往外国的公证，公证使用国要求认证的，就必须经过出证国的外事部门认证公证机构和公证员的签名和盖章属实，在经使用国的外事部门认证出证国的外事部门的签名和盖章属实后，方可在使用国生效。

(三)公证与鉴证的区别

鉴证，是鉴定、辨别并予以证实的活动。

在我国，鉴证是指国家行政管理机关对签订的经济、劳动合同等的合法性、真实性和可行性进行全面的审查、鉴别和核实，并予以证明，借以促进合同履行的一种活动。

公证与鉴证虽然都可以证明合同的合法性、真实性和执行性，但两者是不同的：第一，出证主体不同。公证的出证主体是公证机构，其性质是公益性、非营利的事业法人；鉴证的出证主体是国家行政管理机关，其性质是行政机关。第二，作用不同。公证仅能证明合同的合法性和真实性，鉴定还有促进合同履行的作用。第三，证明的对象不同。公证适用于一切民事法律行为及有法律意义的事实和文书；鉴证的对象仅限于经济、劳动合同等。第四，依据的法律不同。公证的法律依据是《公证法》和《公证程序规则》；鉴证的法律依据是行政管理法规。第五，法律效力不同。公证证明文书的法律效力要高于一般证明文书的效力，具有特殊的法律地位；而鉴证应属于一般的证明文书，不具有特殊的法律地位。

(四)公证与签证的区别

签证是指一国国内或者驻国外的主管机关，在本国人或者外国人出入国境(包括过境)时，在其所持的证件上办理签注、盖印等手续，证明其所持证件合法、有效，表示准其出入境或者过境的一种活动。

按照国际惯例，作为一个主权国家，对于本国人或外国人的证件不符合本国法律所规定的条件的，主管机关有权拒绝签证，不准其出境、入境或过境。公证与签证的区别主要有：第一，出证主体不同。公证的出证主体是公证机构，其性质是公益性、非营利的事业法人；签证的出证主体是一国的出入境管理机关，在我国是公安机关，其性质是行政机关。第二，适用的范围不同。公证适用于对民事法律行为及有法律意义的事实和文书的合法性、真实性予以证明的活动。签证适用于办理出入境或过境的签注、盖印等手续。

四、公证制度的起源及其发展

(一)公证制度

公证制度，是国家为保证法律的正确实施，稳定社会经济及民事流转秩序，预防纠纷，减少诉讼，保护公民、法人和其他组织而设立的一种预防性证明制度。公证制度是国家司法制度的重要组成部分。公证制度是国家“为当事人双方提供不用武力解决争端的方法”^[2]。

从世界范围看，公证制度主要分为两类，即大陆法系模式和英美法系模式。前者是实体性公证，有专职的公证人员。后者则侧重于形式公证，基本上没有专职的公证人员。我国是成文法国家，在司法制度渊源上类属于大陆法系，在公证制度建立和发展过程中，受大陆法系影响较大，建立之初即奉行实体性公证。

(二)外国公证制度的历史发展

1.公证制度在罗马奴隶制国家的发源

公证制度历史悠久，最早可追溯到奴隶制时代的古罗马。在罗马共和国时代，就有“诺达里”的记载。“诺达里”就是“书写人”，是奴隶主从奴隶中指定的，他为奴隶主起草各种文书、契约。罗马共和国末期，在罗马法与罗马形式主义诉讼程序的适用下，罗马社会上又出现了一种专职代写法律文书的人，叫“达比伦”。这种人不但为当事人提供法律服务，而且还在代写的文书上签字作证，然后按国家规定向当事人索取酬金。“达比伦”逐步代替了“诺达里”，这就是古代公证制度的萌芽。

公元4世纪后，罗马帝国的皇帝君士坦丁将基督教宣布为国教，在帝国内部普遍推行宗教公证，从此，公证制度正式诞生。

2.欧洲封建制国家公证制度的产生与发展

公元476年，罗马帝国衰亡，西欧开始由奴隶社会向封建社会过渡。这时，已经巩固的宗教公证制度又得到了更大的发展。到7世纪末期，宗教公证已延伸到世俗民事关系范围之中。公元9世纪到15世纪期间，随着封建社会的发展，皇帝、王公的权势日益扩大，宗教公证制度，由被限制而逐步缩小，最后被取消了。从此，法国皇室、诸侯的公证人制度得到了很大发展，在国家机构中正式设立了公证处，公证人成为由国家最高权力机关或封建主任命的公职人员，国家法律确认了公证人员的社会地位，公证人员的职权和活动范围不断扩大。

3.资本主义国家的公证制度

公元17-18世纪，随着商品经济的发展，欧美一些国家普遍建立了公证制度。法国的启蒙思想家、法学家孟德斯鸠在《论法的精神》中探索了公证的雏形，他指出：“当决斗裁判的习惯渐渐被废除的时候，人们就使用书面调查。但口头的证据，虽写成文字，究竟还不过是口头的证据……因此，建立公共登记处。既是确定大多数事实，如贵族身份、年龄、嫡生关系、婚姻，都可以得到证明。文字是不容易讹误毁失的证据。”^[3]从决斗裁判、调查人证亦即私证到建立公共登记处，的确是公证发展上的一大进步。

19世纪，欧洲资产阶级革命胜利后，法国于1802年率先颁布了《公证人法》。此后，比利时、意大利、德国、英国、日本等国相继实行了公证制度。

(三)外国公证制度的类型

到20世纪，在资本主义国家，出现了多种类型的公证制度。概括说来，大致可分为大陆法系国家的公证制度和英美法系国家的公证制度。

1.大陆法系国家的公证制度

(1)法国的公证制度

法国的公证制度对大陆法系国家公证制度产生过深远影响。法国的公证制度是将非争议事项与争议事项的管辖权分开，前者属于公证管辖，后者则属于法院管辖。公证处是在各方当事人意思表示一致的前提下作出证明，而法院则是通过审判来解决当事人之间的纠纷。凡有公证人参加制作的文书，与法院裁判文书具有同等意义。对于经过公证证明的金额或财产请求，无须法院判决即可交付执行。法国公证人由司法部长任命，实行终身制，在指定的公证业务辖区内执业，按国家规定领取薪金，但并不禁止当事人与公证人之间有关给付的协议。在法国，公证人的职业是双重属性。其既是公职人员，又是面向社会独立执业的法律工作者，具有混合身份。公证人为了维护其合法权益，成立了公证人理事会的社团组织。理事会有监督公证人活动的职责及惩戒公证人的权力。

在法国，凡是经过公证的书面凭证，在法律上占有特别重要的地位。一切法律文书，当事人都可以当着公证人的面签订。对于某些法律规定必须公证证明才能成立的特定的契约，只有经过公证后才能成立。一项符合法律规定的公证文件，就能依法形成一种法律上的证据。

为了广纳贤士，法国的公证人录用有3种途径：一是通过大学深造，获得高级公证证书，凭证书向司法部申请，由司法部考察任命为公证人；二是通过职业培训，合格者可以向司法部申请被任命为公证人；三是在公证系统内部招聘。通过招聘录用的人员在正式任命之前，要由司法部对申请人的道德、经济状况进行严格的审查和调查，符合条件的才会被任命为公证人。

(2)德国的公证制度

德国的公证制度与审判机关是紧密相连的。公证人从属于审判机关，依附于法院，公证人与法官都可以办理公证事务。原则上法律规定是由公证人统一行使公证权，但在某些地方，公证事务则专门由法官办理，公证人无权参与公证。1970年1月1日颁布实施的《德意志联邦共和国公证法》具体规定了公证人的组织、职责、权利和义务。该法规定，初级法院在不损害有关单位授权的情况下，也可以办理部分公证事务，各州还有权以法律授权其他人员或单位办理有特定适用目的的相当于公证的某些证明事务。^[4]

与法国相比，德国公证人的业务范围较为狭窄。公证人除证明民事法律行为外，还有证明签字及办理票据拒绝证书的任务。公证人虽然是国家官员，但是其不统一领取国家的薪金，而是直接向当事人索取报酬。

在德国，没有建立公证人社团组织，公证人的业务活动受公证人所在地的法院院长监督。

德国的公证人在法律群体中的地位高于其他人。德国《公证人法》规定：只要符合法官条件就可以被选为公证人。公证人具有相当的经济地位，而且在职业上也很灵活。因此，目前德国更多的毕业生愿意选择公证人职业。

2.大陆法系国家公证制度的特点

(1)公证是预防性的法律制度

公证的宗旨是从法律角度引导当事人正确实施民商法律行为，衡平契约双方的利益，消除纷争隐患，并作客观记录，为民商事活动提供安全保障，为司法机关和社会提供准确、可靠的法律文件，以达到维护法律秩序，预防纠纷，疏减诉源的目的。拉丁公证联盟的高级官员称：多设一个公证处，就可以少设一个法院。

(2)有比较完备的公证法律

大陆法系各国以公证法为基础，主要规定公证的原则、任务、效力、业务范围、组织机构、任职条件、公证程序、法律责任、监督管理等内容；另在民商实体法中规定了法定公证事项，在民事诉讼法、民事执行法中对公证效力及其实现的程序作出规定。

(3)公证属于国家公权的范畴

大陆法系各国公证制度虽有差异，但共同点是，公证性质属公权力范畴，公证人(公证机构)是接受公权力的委任，以国家名义行使公证职能。公证人由国家任免，为广义上的公务员(执行公共职务者，而非行政官员)；在国家指定的区域内执业，使用带有国徽或州徽的印章、徽记；公证书为公文书，执行国家统一制定的收费标准，接受国家的监督。

(4)公证人为独立的法律第三人

大陆法系各国一般实行公证人本位制度，公证人为独立的法律职业者，不隶属于任何机关、团体、企事业单位，采用自由职业者的方式执业，自主决定公证事务，并独立承担法律责任。拉丁公证人将其归纳为公证人的双重性，即自己创办事务所，履行公职，不隶属于任何组织，独立办证，自主管理，不拿国家工资，自负盈亏，自担责任，国家监督。

(5)公证人(公证机构)的设置实行总量控制、合理布局的原则

国家一般都根据经济社会发展需要核定公证人及公证人事务所的数量，确定公证业务辖区，公证人事务所要设在国家指定地点，不允许随意增加、减少、迁移或歇业，以保障当事人都能就近便利地获得公证服务。公证人必须在核定公证业务辖区内执行公证职务，不得跨区域办理公证事务，以减少控制业务竞争。公证业务辖区通常与司法辖区相同，一个业务辖区内，根据人口、经济、交通状况以及公证需求，由国家核定设立公证机构和配备公证人的数量，并根据客观需求变化适时调整。

(6)公证人的任职条件严、社会地位高

公证人为独立的法律职业者，除要具备良好的道德品质和大学法学学历外，还要通过国家规定的司法考试或专门的公证人资格考试，完成规定的公证实习期限，并交纳执业保证金，履行职业宣誓。公证人多由国家元首或司法部部长任命，为终身职务，以保证其社会地位和公信力。

(7)公证业务以法定必须公证事项为主

大陆法系国家的公证业务十分广泛，证明法律行为、有法律意义的事实和文书，赋予其法定效力，是公证人的基本业务。法律规定必须公证的事项占公证业务总量的40%～60%，有的国家高达90%。法定公证事项主要集中于契约、不动产、公司、金融票据、抵押、继承和家庭法领域。此外，从公共服务的角度，公证人还提供如财产清算，遗产保管和分割，拍卖、招标、抽彩等涉及公众利益活动的法律监督，代征国税、代办登记等法律服务。

(8)公证书的效力与法院判决书相同

公证书具有证据效力，其证明力高于其他书证，公证书是审判、民事登记、处理公私事务的重要依据。公证书具有强制执行效力，凡是经公证的文书且具有可执行内容的，可不经法院判决而直接具有强制执行效力。

(9)公证管理实行两结合体制

大陆法系各国对公证的管理与对律师行业的管理有较大区别，一般都实行行政管理与行业管理相结合的管理体制。行政管理主要有：制定公证法律、组织考试、任免公证人、确定公证人(公证机构)总量和公证业务辖区、公证质量监督对公证人执业行为实行监督惩戒。其他管理任务均由公证行业协会负责，但要接受司法行政机关的监督，制定的行业规范须经司法部批准。

3.英美法系国家的公证制度

(1)英国的公证制度

相对于大陆法系而言，由于具有发达的律师制度，英美法系国家不是十分重视公证制度，其对公证制度的吸纳时间也相对较晚。它们的公证，仅仅证明当事人在民事法律文书上签字的真实性，至于文书内容是否属实，一律不加过问。与其他英美法系国家相比，英国公证制度的历史相对悠久。

在英国，公证人在性质上属于国家公职人员，其职权是办理公证。但根据契约和文书性质的不同，审判机关和行政机关也有办理公证的职权。公证人的活动范围包括拟定各种民事文书、保存文书的原本、证明具有法律意义的日期与事实、制作票据拒绝证书等，为在英国领土以外进行诉讼的需要，公证人可以保全证据。

根据英国《1998年公证人(资格)规则》，要取得公证人资格须满足以下条件：年满21周岁，并符合该规则规定的条件；进行了忠诚宣誓及根据《1843年公证人法》第7条的宣誓；除非是教会公证人或欧洲经济区公证人，申请人必须或是高等法院的诉状律师、出庭律师等人。

与大陆法系国家不同的是英国公证书的证据效力是模糊不清的，在法庭上，公证书有时并不能作为充分的证据使用。

(2)美国的公证制度

美国的公证制度属于州立法权范围内的事项，各州一般通过各自的立法对本州的公证事务加以规范。除路易斯安那州采取大陆法系的公证制度外，其他州都采取了英美法系的公证制度。在美国，政府对公证事务不加干涉，公证人不属于国家公职人员，而是个体私人营业者。而公证人的任职资格也规定得比较简单，他们不需要通过特殊的训练，只要通过简单的测试，证明该申请人具有某种正常的识别能力，获得保证人或交付一笔现金以确证他们的诚实就可以了。

美国的公证制度不像大陆法系国家那样，他们没有法律规定必须公证的事项，都是当事人的自愿行为。公证证明仅仅意味着当事人亲自出现在一个身为自然人的公证人面前，由公证人确认该当事人在某法律文书上的签名、盖章属实，但公证人对该法律文书本身在内容上的真实性不予负责，公证文书也没有强制执行力。

4.大陆法系与英美法系国家公证制度的主要区别

基于不同的法律传统和经济、社会管理机制，形成了世界两大公证体系--英美法系国家的公证体系和以大陆法系国家为主的拉丁公证体系。

大陆法系各国，设置和完善公证制度的根本目的，在于保障在民法“私权自治”原则的基础上，通过设置公证制度，赋予公证机构(公证人)代表国家行使公证证明职能，要求公证须对申办事项的真实性、合法性负责，并且赋予了公证书很高的证据效力，以实现国家对经济社会生活实行“适度干预”和预防纠纷的目的。大陆法系国家一般都将公证制度定位为一种“准司法制度”或“辅助性司法活动”。

英美法系国家的公证制度的功能侧重于“形式证明”，即证明当事人在公证人面前签署文件或宣誓、作证的行为属实。由于法律规定的公证收费标准较低，公证人难以此为谋生的职业，因此，通常是由社会信誉良好的律师兼职担任公证人，或由品德良好、德高望重但毫无法律背景的公民担任，还可以由法律规定某些官员，如治安法官、领事、军官和各级法院的官员执行公证人职务。英美法系国家大多实行“自愿公证”原则，法律很少规定“必须公证”的内容；公证没有强制执行力；由于公证人不对公证事项具体内容的真实性负责，加之法庭审判中当事人和证人通常必须当庭作证、质证，因而文书的证据效力不如大陆法系国家公证书的证据效力强。公证人主持宣誓仪式，由当事人对公证事项的具体内容“宣誓”保证其真实性，作虚假“宣誓”的当事人自行承担法律责任。可见，在英美法系国家不要求公证对经济活动与社会生活发挥“适度干预”和预防纠纷的功能，而对实际发生的纠纷则寄托于“事后救济”，即通过诉讼程序解决。

(二)我国公证制度的建立与发展

1.古代私证制度的产生与发展

在我国，公证制度也是由私证逐步演变而来的。古代民间就出现“中人”见证的做法。人们买卖土地或房屋、收养子女、继承遗产、立具遗嘱，以及分家、借贷等，在达成协议之后，“空口无凭，立字为据”，往往邀请当地有名望的人士或族戚邻里等人到场见证，并让他们在字据(契约文书)上签字画押。这些见证人称为“中人”，中人的见证活动就是私证。私证在奴隶社会已经萌芽，到封建社会即相当普及。近年出土的“居延简”中记载，西汉时期大到土地买卖的“券书”，小至布袍、鞋袜的买卖“券书”，都有证人参加。古代人们进行买卖行为时，一般要订立“券书”(其性质相当于今天的合同)。“券书”的种类有很多，如田契、绝卖契、租约、典约、收养书等。其中很多“券书”的订立都需要有证人参加。

2.民国时期的公证制度

民国时期，公证是“证明特定法律行为或其他关于私权事宜之制度”，目的在于“保护私权，遏制讼蔓”。1920年(民国9年)，以澄清讼源为目的的公证制度，首先在东省(即东三省)特区法院推行。1927年，国民政府拟定了《公证人法》(草案)。1935年7月，经司法院拟定，由司法行政部公布《公证暂行规则》规定地方法院设立公证处，指定推事专办或兼办公证事务，并规定在必要时，得于管辖区域内适宜处所设立公证分处。1936年2月14日，司法行政部颁发《公证暂行规则施行细则》、《公证费用规则》。1943年3月31日，国民政府颁布了《公证法》，共四章52条；7月，颁布了《公证费用法》。1943年12月6日，行政院给一些省政府下达训令，饬令自民国33年(1944年)1月1日起施行《公证法》。

3.新中国的公证制度

新中国成立后，我国的公证制度基本上是随着司法行政机构的变迁和我国现代化法制，而追随大陆法系的步伐而相应发展演进的。

(1)公证制度的确立

中华人民共和国成立后，1951年9月3日中央人民政府委员会第十二次会议颁布的《中华人民共和国法院暂行组织条例》中规定“公证及其他法令所定非讼事件”，由县级人民法院和中央及大行政区直辖市人民法院管辖。1951年北京市人民政府颁布了《北京市人民法院公证暂行办法》，1952年6月中南军政委员会也公布了《中南区公证试行办法》。从此，我国在大中城市和部分县城相继建立了公证组织，办理有关公证业务，有效地维护了国家和公民的合法权益。

1956年1月31日，司法部在《关于公证业务范围问题的通知》中指出：公证工作“应该大力加强并开展有关权利义务方面的公证业务”。于是，公证工作普遍加强了对遗嘱、继承、收养子女、房屋租赁和买卖、委托书、亲属关系、失踪、死亡等方面的证明业务。截至1957年底，全国已有52个市建立了公证处，有500多个市、县人民法院设立了公证室，专职公证干部已有900多人。^[5]仅1957年1年，全国办理的公证事项就达30万件之多。这一时期的公证制度得到了初步发展，在法制建设中发挥了重要作用。

(2)公证制度的削弱和破坏

1957年以后，随着整风反右派斗争的扩大化，“左”倾思潮泛滥，法律虚无主义思想严重地冲击着司法战线，公证制度随之被削弱了。在“左”倾思想的影响下，1959年，全国的司法行政机关被撤销，公证机关也随之被撤销。除了根据国际惯例，少数几个大城市的人民法院兼办一些必办的、发往国外应用的公证书以外，国内的公证业务都停办了。

“文化大革命”期间，公证制度被斥为“修正主义制度”。把办理公民财产公证视为“扩大资产阶级法权”；办理涉外公证是“为里通外国开绿灯”，致使在国外求学、就业、继承遗产等的许多华侨、侨眷无法办理公证，合法权益无法得到保护，国家本可争取到的大量非贸易性外汇也无法调回，给国家、集体和个人造成了不应有的损失。

(3)公证制度的恢复与发展

1978年12月28日，中国共产党召开了十一届三中全会，提出了发扬社会主义民主，加强社会主义法制的方针。1979年9月13日，第五届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过决议，恢复建立中华人民共和国司法部。接着，各省、地、县司法厅(局)相继成立，公证处也随之复建。根据北京、上海、天津、广东、福建、江苏等22个省、市、自治区的统计，仅1979年1年，办理涉外公证文书近15万件。自1980年代我国公证制度全面恢复以来，公证事业不仅得到迅速发展，而且公证的职能得到了正确、有效、充分的发挥。截至1990年底，全国已建立公证处2 921个，公证人员发展到15 788人。1990年，全国办理公证事项636万件，相当于1980年的40倍。这对促进改革开放政策的落实和发展，有效地保护公民、法人和其他组织的合法权益，预防纠纷，减少诉讼，都发挥了重要的作用。

随着我国加入WTO和信息时代的到来，公证的范围不断扩大，公证业务也进一步体现出多角度、多层次、多方位全面发展的特点。据统计，我国的涉外公证事项已经从1980年的14万件增长到2005年的近300万件。海尔等国内知名品牌境外商标注册以及许多国内企业应对反倾销诉讼，公证工作都及时提供了法律支持。公证机构每年办理10万件左右涉台公证文书，积极促进两岸交往交流、维护两岸同胞正当权益。公证工作还为三峡工程、中国载人航天工程等国家重点建设项目提供法律服务。合同协议、证据保全、现场监督、遗嘱继承等方面的公证事项也得到较快增长。

目前，以执业公证员为主体，公证员助理和辅助人员为补充的公证职业队伍群体正逐步走向成熟，公证员的学历层次和法律素养不断提高，其中，法律大专以上学历的占公证员总数的94%。我国公证员数量已达11 000余名，年办证量超过1 000万件。