国有企业公司制改造法律事务

一、国有企业公司制改造的主要法律依据

1．《企业国有资产监督管理暂行条例》；

2．《企业国有产权转让管理暂行办法》；

3．《企业国有产权向管理层转让暂行规定》；

4．《国有企业清产核资办法》；

5．《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》（国办发〔2003〕96号）；

6．《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发〔2005〕60号）；

7．国务院国有资产监督管理委员会关于进一步贯彻落实《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》的通知（国资发改革〔2006〕131号）；

8．《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业职工持股、投资的意见》（国资发改革〔2008〕139号）。

二、国有企业公司制改造的基本方式

国有企业公司制改造的基本方式如下：

（一）全民所有制企业改制为国有独资有限公司

即对全民所有制企业的资产进行清产核资，依照法定的程序，通过整体改制（不进行资产剥离）或完整改制（对非经营性资产或不良资产进行剥离）的方式，由国家授权的投资机构或授权的部门作为单一投资者，依照《公司法》规定，重新设立国有独资有限公司的改制活动。

（二）以转让国有资产方式引入股东

以转让国有资产方式引入股东，即对全民所有制企业依照法定程序，评估资产，并对评估后的资产进行转让，引入股东，使全民所有制企业改制为符合《公司法》规定的股东人数达到2人以上200人以下的要求的改制活动。

（三）以增资的方式引入股东

以增资方式引入股东，即在核定原全民所有制企业资产的基础上，依照法定程序，通过增资的方式，由第三方购买增资引入股东，使全民所有制企业改制为符合《公司法》规定的股东人数达到2人以上200人以下的要求的改制活动。

在以上的改制过程中，对于原企业存在的社会性公益福利性的机构或资产（即非经营性资产）或不良资产的处置，都有可能进行剥离或不剥离的处理，这也就是所谓整体改制或完整改制的两种模式。

所谓整体改制，即是对原企业的所有资产不进行剥离的一种改制方式。

所谓完整改制，即是企业原承担的社会公益性机构或资产或不良资产进行剥离的一种改制方式。

三、国有企业公司制改造后的法律状态

通过上述方式的改制后，全民所有制企业的法律状态会发生以下方面的变化：

（一）从主体变化而言，全民所有制企业通过改制后会出现两种形态：一是有限公司（包括国有独资有限公司）；二是股份有限公司。

（二）改制后的公司制企业系新设企业

改制后的公司制企业是否是新设企业的问题，法律、法规以及规范性文件并未作出明文规定，但我们认为，改制后的公司制企业应当被视为新设企业，理由如下：

1．改制后的公司制企业在股东结构、法人治理结构、资产、业务等情况都发生重大变化，与改制企业之间的关系不存在持续性。

2．国家对国有企业改制后的债权债务处理已经作了明确规定（一般由改制后的公司承继）。

（三）原改制企业主体存续与消亡

鉴于上述分析，国有企业在改制后，一般的做法是，原国有企业消亡，由政府有权部门指定或授权的投资机构（包括但不限于政府所属的投资公司）或管理部门作为股东或发起人与其他股东或发起人共同成立有限公司或股份有限公司。

由于法律、法规以及规范性文件对改制企业在改制过程中主体存续问题未作出明确规定，故此，在具体实践中，国有企业主体存续与消亡可以灵活掌握，现介绍实践中的一个做法供仅参考：

第一步：对国有企业的资产进行优化处理，即实施资产重组活动，包括剥离非经营性资产、处置债权债务等（具体步骤应按以下介绍的“国有企业公司制改造的基本流程”进行）；

第二步：以该正在改制中的国有企业作为股东或发起人通过转让资产、增发新股（包括定向募集、公开募集）等方式创设有限公司或股份有限公司；

第三步：注销原改制的国有企业，由国家委派持股代表（一般是国有独资公司）持有新设的有限公司或股份有限公司的股份。

四、国有企业公司制改造的基本流程

（一）制订企业改制方案

国有企业改制，包括转让国有控股、参股企业国有股权或者通过增资扩股来提高非国有股的比例等，必须制订改制方案。方案可由改制企业国有产权持有单位制订，也可由其委托中介机构或者改制企业（向本企业经营管理者转让国有产权的企业和国有参股企业除外）制订。

（二）职代会或职工大会对改制方案的审议

国有企业改制方案和国有控股企业改制为非国有的企业的方案，必须提交企业职工代表大会或职工大会审议，充分听取职工意见。其中，职工安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制。

（三）政府相关部门对改制方案的批准

国有企业改制方案需按照《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号）和国务院国有资产监督管理委员会的有关规定履行决定或批准程序，未经决定或批准不得实施。国有企业改制涉及财政、劳动保障等事项的，需预先报经同级人民政府有关部门审核，批准后报国有资产监督管理机构协调审批；涉及政府社会公共管理审批事项的，依照国家有关法律、法规，报经政府有关部门审批；国有资产监督管理机构所出资企业改制为国有股不控股或不参股的企业改制方案需报同级人民政府批准。

（四）清产核资

国有企业改制，必须对企业各类资产、负债进行全面认真的清查，做到账、卡、物、现金等齐全、准确、一致。要按照“谁投资、谁所有、谁受益”的原则，核实和界定国有资本金及其权益，其中国有企业借贷资金形成的净资产必须界定为国有产权。企业改制中涉及资产损失认定与处理的，必须按有关规定履行批准程序。改制企业法定代表人和财务负责人对清产核资结果的真实性、准确性负责。

（五）财务审计

国有企业改制，必须由直接持有该国有产权的单位决定聘请具备资格的会计师事务所进行财务审计。凡改制为非国有的企业，必须按照国家有关规定对企业法定代表人进行离任审计。改制企业必须按照有关规定向会计师事务所或政府审计部门提供有关财务会计资料和文件，不得妨碍其办理业务。任何人不得授意、指使、强令改制企业会计机构、会计人员提供虚假资料文件或违法办理会计事项。

（六）资产评估

国有企业改制，必须依照《国有资产评估管理办法》（国务院令第91号）聘请具备资格的资产评估事务所进行资产和土地使用权评估。国有控股企业进行资产评估，要严格履行有关法律、法规规定的程序。向非国有投资者转让国有产权的，由直接持有该国有产权的单位决定聘请资产评估事务所。企业的专利权、非专利技术、商标权、商誉等无形资产必须纳入评估范围。评估结果由依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位核准。

（七）国有产权的定价、交易以及转让价款的支付

1．向非国有投资者转让国有产权的底价，或者以存量国有资产吸收非国有投资者投资时国有产权的折股价格，由依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位决定。底价的确定主要依据资产评估的结果，同时要考虑产权交易市场的供求状况、同类资产的市场价格、职工安置、引进先进技术等因素。上市公司国有股转让价格在不低于每股净资产的基础上，参考上市公司盈利能力和市场表现合理定价。

2．非上市企业国有产权转让要进入产权交易市场，不受地区、行业、出资和隶属关系的限制，并按照《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定，公开信息，竞价转让。具体转让方式可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律法规规定的其他方式。

3．转让国有产权的价款原则上应当一次结清。一次结清确有困难的，经转让和受让双方协商，并经依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位批准，可采取分期付款的方式。分期付款时，首期付款不得低于总价款的30％，其余价款应当由受让方提供合法担保，并在首期付款之日起一年内支付完毕。转让国有产权的价款优先用于支付解除劳动合同职工的经济补偿金和移交社会保障机构管理职工的社会保险费，以及偿还拖欠职工的债务和企业欠缴的社会保险费，剩余价款按照有关规定处理。

（八）认缴出资及验资

股东或发起人认缴出资的方式有：（1）转让价款的支付；（2）购买增资款项的支付；（3）按股东或发起人协议应出资或认购的股本。该等出资应经中国注册会计师验资并出具《验资报告》。

（九）申请设立登记

按照《公司法》、《公司登记管理条例》办理工商注册登记手续。

五、律师从事国有企业改制法律事务应注意的法律问题

（一）制订改制方案应全面具体

主要内容应包括：改制的目的及必要性，改制后企业的资产、业务、股权设置和产品开发、技术改造等；改制的具体形式；改制后形成的法人治理结构；企业的债权、债务落实情况；职工安置方案；改制的操作程序，财务审计、资产评估等中介机构和产权交易市场的选择等。

（二）应依法保护债权人利益

国有企业改制要征得债权金融机构同意，保全金融债权，依法落实金融债务，维护其他债权人的利益。要严格防止利用改制逃废金融债务，金融债务未落实的企业不得进行改制。

（三）应维护职工合法权益

国有企业改制方案和国有控股企业改制为非国有的企业的方案，必须提交企业职工代表大会或职工大会审议，充分听取职工意见，并应做好以下工作：

1．国有企业实施改制前，原企业应当与投资者就职工安置费用、劳动关系接续等问题明确相关责任，并制订职工安置方案。职工安置方案必须经职工代表大会或职工大会审议通过，企业方可实施改制。职工安置方案必须及时向广大职工群众公布，其主要内容包括：企业的人员状况及分流安置意见；职工劳动合同的变更、解除及重新签订办法；解除劳动合同职工的经济补偿金支付办法；社会保险关系接续；拖欠职工的工资等债务和企业欠缴的社会保险费处理办法等。

2．企业实施改制时必须向职工群众公布企业总资产、总负债、净资产、净利润等主要财务指标的财务审计、资产评估结果，接受职工群众的民主监督。

3．改制为国有控股企业的，改制后企业继续履行改制前企业与留用的职工签订的劳动合同；留用的职工在改制前企业的工作年限应合并计算为在改制后企业的工作年限；原企业不得向继续留用的职工支付经济补偿金。改制为非国有企业的，要严格按照有关法律、法规和政策处理好改制企业与职工的劳动关系。对企业改制时解除劳动合同且不再继续留用的职工，要支付经济补偿金。企业国有产权持有单位不得强迫职工将经济补偿金等费用用于对改制后企业的投资或借给改制后企业（包括改制企业的投资者）使用。

4．企业改制时，对经确认的拖欠职工的工资、集资款、医疗费和挪用的职工住房公积金以及企业欠缴社会保险费，原则上要一次性付清。改制后的企业要按照有关规定，及时为职工接续养老、失业、医疗、工伤、生育等各项社会保险关系，并按时为职工足额交纳各种社会保险费。

（四）注意关于管理层收购的合法性

“管理层”是指国有及国有控股企业的负责人以及领导班子的其他成员。

1．向本企业经营管理者转让国有产权必须严格执行国家的有关规定，以及本指导意见的各项要求，并需按照有关规定履行审批程序。向本企业经营管理者转让国有产权方案的制订，由直接持有该企业国有产权的单位负责或其委托中介机构进行，经营管理者不得参与转让国有产权的决策、财务审计、离任审计、清产核资、资产评估、底价确定等重大事项，严禁自卖自买国有产权。经营管理者筹集收购国有产权的资金，要执行《贷款通则》的有关规定，不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款，不得以这些企业的国有产权或实物资产作标的物为融资提供保证、抵押、质押、贴现等。经营管理者对企业经营业绩下降负有责任的，不得参与收购本企业国有产权。

2．国有及国有控股大型企业实施改制，应严格控制管理层通过增资扩股以各种方式直接或间接持有本企业的股权，但对管理层实施的奖励股权或股票期权的除外。为探索实施激励与约束机制，经国有资产监督管理机构批准，凡通过公开招聘、企业内部竞争上岗等方式竞聘上岗或对企业发展做出重大贡献的管理层成员，可通过增资扩股持有本企业股权，但管理层的持股总量不得达到控股或相对控股数量。国有及国有控股企业的划型标准按照统计局《关于印发〈统计上大中小型企业划分办法（暂行）〉的通知》（国统字〔2003〕17号）和原国家经贸委、原国家计委、财政部、统计局《关于印发中小企业标准暂行规定的通知》（国经贸中小企〔2003〕143号）规定的分类标准执行。

3．管理层成员拟通过增资扩股持有企业股权的，不得参与制订改制方案、确定国有产权折股价、选择中介机构，以及清产核资、财务审计、离任审计、资产评估中的重大事项。管理层持股必须提供资金来源合法的相关证明，必须执行《贷款通则》的有关规定，不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款，不得以国有产权或资产作为标的物通过抵押、质押、贴现等方式筹集资金，也不得采取信托或委托等方式间接持有企业股权。

4．存在下列情况之一的管理层成员，不得通过增资扩股持有改制企业的股权：（1）经审计认定对改制企业经营业绩下降负有直接责任的；（2）故意转移、隐匿资产，或者在改制过程中通过关联交易影响企业净资产的；（3）向中介机构提供虚假资料，导致审计、评估结果失真，或者与有关方面串通，压低资产评估值以及国有产权折股价的；（4）违反有关规定，参与制订改制方案、确定国有产权折股价、选择中介机构，以及清产核资、财务审计、离任审计、资产评估中重大事项的；（5）无法提供持股资金来源合法相关证明的。

5．涉及管理层通过增资扩股持股的改制方案，必须对管理层成员不再持有企业股权的有关事项作出具体规定。

（五）正确把握企业清产核资工作

1．清产核资结果经国有产权持有单位审核认定，并经国有资产监督管理机构确认后，自清产核资基准日起两年内有效，在有效期内企业实施改制不再另行组织清产核资。

2．企业实施改制仅涉及引入非国有投资者少量投资，且企业已按照国家有关规定规范进行会计核算的，经本级国有资产监督管理机构批准，可不进行清产核资。

（六）协助改制企业完成财务审计和资产评估

1．企业实施改制必须由审批改制方案的单位确定的中介机构进行财务审计和资产评估。确定中介机构必须考察和了解其资质、信誉及能力；不得聘请改制前两年内在企业财务审计中有违法、违规记录的会计师事务所和注册会计师；不得聘请参与该企业上一次资产评估的中介机构和注册资产评估师；不得聘请同一中介机构开展财务审计与资产评估。

2．财务审计应依据《中国注册会计师独立审计准则》等有关规定实施。其中，依据国家有关规定计提的各项资产减值准备，必须由会计师事务所逐笔逐项审核并出具专项意见，与审计报告一并提交国有产权持有单位作为改制方案依据，其中不合理的减值准备应予调整。国有独资企业实施改制，计提各项资产减值准备和已核销的各项资产损失凡影响国有产权转让价或折股价的，该计提减值准备的资产和已核销的各项资产损失必须交由改制企业的国有产权持有单位负责处理，国有产权持有单位应采取清理追缴等监管措施，落实监管责任，最大程度地减少损失。国有控股企业实施改制，计提各项减值准备的资产和已核销的各项资产损失由国有产权持有单位与其他股东协商处理。

3．国有独资企业实施改制，自企业资产评估基准日到企业改制后进行工商变更登记期间，因企业盈利而增加的净资产，应上交国有产权持有单位，或经国有产权持有单位同意，作为改制企业国有权益；因企业亏损而减少的净资产，应由国有产权持有单位补足，或者由改制企业用以后年度国有股份应得的股利补足。国有控股企业实施改制，自企业资产评估基准日到改制后工商变更登记期间的净资产变化，应由改制前企业的各产权持有单位协商处理。

4．改制为非国有的企业，必须在改制前由国有产权持有单位组织进行法定代表人离任审计，不得以财务审计代替离任审计。离任审计应依照国家有关法律、法规和《中央企业经济责任审计管理暂行办法》（国资委令第7号）及相关配套规定执行。财务审计和离任审计工作应由两家会计师事务所分别承担，分别出具审计报告。

5．企业改制涉及土地使用权的，必须经土地确权登记并明确土地使用权的处置方式。进入企业改制资产范围的土地使用权必须经具备土地估价资格的中介机构进行评估，并按国家有关规定备案。涉及国有划拨土地使用权的，必须按照国家土地管理有关规定办理土地使用权处置审批手续。

6．企业改制涉及探矿权、采矿权有关事项的，依照国家有关法律以及《探矿权、采矿权转让管理办法》（国务院令第242号）、国土资源部《关于印发〈探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）〉的通知》（国土资发〔2003〕197号）、财政部、国土资源部《关于印发〈探矿权采矿权价款转增国家资本管理办法〉的通知》（财建〔2004〕262号）等有关规定执行。企业改制必须由国土资源主管部门明确探矿权、采矿权的处置方式，但不得单独转让探矿权、采矿权，涉及由国家出资形成的探矿权、采矿权的，应当按照国家有关规定办理处置审批手续。进入企业改制资产范围的探矿权、采矿权，必须经具有矿业权评估资格的中介机构进行评估作价（采矿权评估结果报国土资源主管部门确认）并纳入企业整体资产中，由审批改制方案的单位商国土资源主管部门审批后处置。

7．没有进入企业改制资产范围的实物资产和专利权、非专利技术、商标权、土地使用权、探矿权、采矿权、特许经营权等资产，改制后的企业不得无偿使用；若需使用的，有偿使用费或租赁费计算标准应参考资产评估价或同类资产的市场价确定。

8．非国有投资者以实物资产和专利权、非专利技术、商标权、土地使用权、探矿权、采矿权、特许经营权等资产评估作价参与企业改制，由国有产权持有单位和非国有投资者共同认可的中介机构，对双方进入改制企业的资产按同一基准日进行评估；若一方资产已经评估，可由另一方对资产评估结果进行复核。

（七）注意企业职工（含管理层）持股、投资的合法性

1．国有大中型企业主辅分离辅业改制，鼓励辅业企业的职工持有改制企业股权，但国有企业主业企业的职工不得持有辅业企业股权。

2．职工持股不得处于控股地位。

3．职工入股原则限于持有本企业股权。国有企业集团公司及其各级子企业改制，经国资监管机构或集团公司批准，职工可投资参与本企业改制，确有必要的，也可持有上一级改制企业股权，但不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权。科研、设计、高新技术企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，须经同级国资监管机构批准，且不得作为该子企业的国有股东代表。

国有企业中已持有上述不得持有的企业股权的中层以上管理人员，自国资发改革〔2008〕139号印发之日（2008年9月16日）后1年内应转让所持股份，或者辞去所任职务。在股权转让完成或辞去所任职务之前，不得向其持股企业增加投资。已持有上述不得持有的企业股权的其他职工晋升为中层以上管理人员的，须在晋升后6个月内转让所持股份。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

4．国有企业改制，可依据《公司法》等有关法律、法规的规定，通过向特定对象募集资金的方式设立股份公司引入职工持股，但国有企业不得以企业名义组织各类职工的投资活动。

5．改制为国有控股企业的，批准企业改制单位应依据有关法律、行政法规对职工所持股份的管理、流转等重要事项予以明确，并在改制企业公司章程中作出规定。

国有企业不得为职工投资持股提供借款或垫付款项，不得以国有产权或资产作标的物为职工融资提供保证、抵押、质押、贴现等；不得要求与本企业有业务往来的其他企业为职工投资提供借款或帮助融资。对于历史上使用工效挂钩和百元产值工资含量包干结余以全体职工名义投资形成的集体股权现象应予以规范。

6．严格限制职工投资关联关系企业（关联关系企业指与本国有企业有关联关系或业务关联且无国有股份的企业）。禁止职工投资为本企业提供燃料、原材料、辅料、设备及配件和提供设计、施工、维修、产品销售、中介服务或与本企业有其他业务关联的企业；禁止职工投资与本企业经营同类业务的企业。

国有企业中已投资上述不得投资的企业的中层以上管理人员，自国资发改革〔2008〕139号印发之日（2008年9月16日）后1年内转让所持股份，或者辞去所任职务。在股权转让完成或辞去所任职务之前，不得向其投资企业增加投资。已投资上述不得投资的企业的其他职工晋升为中层以上管理人员的，须在晋升后6个月内转让所持股份。

7．国有企业剥离出部分业务、资产改制设立新公司需引入职工持股的，该新公司不得与该国有企业经营同类业务；新公司从该国有企业取得的关联交易收入或利润不得超过新公司业务总收入或利润的三分之一。通过主辅分离辅业改制设立的公司，按照国家有关规定执行。

8．国有企业要严格依照有关法律、行政法规规定，采取招投标方式择优选取业务往来单位，不得定向采购或接受职工投资企业的产品或服务，产品、服务交易应当价格公允。国有企业向职工投资企业提供资金、设备、技术等资产和劳务、销售渠道、客户资源等，应参考资产评估价或公允价确定有偿使用费或租赁费，不得无偿提供。不得向职工投资企业提供属于本企业的商业机会。

国有企业应当在年度财务报告中披露与职工投资企业构成关联交易的种类、定价、数量、资金总额等情况。

国有企业中层以上管理人员，不得在职工或其他非国有投资者投资的非国有企业兼职；已经兼职的，自国资发改革〔2008〕139号印发之日（2008年9月16日）后6个月内辞去所兼任职务。

六、国有企业改制为股份有限公司

（一）改制前的工作

首先应按照上述“国有企业公司制改造的基本流程”准备前期制订方案、批准、清产核资、资产评估、产权界定、定价与交易等工作。

（二）国有企业改制为股份有限公司的方式

国有企业改制为股份有限公司有两种方式：一是发起设立股份有限公司；二是募集设立股份有限公司

1．发起设立

以正在改制并且已经作了国有资产产权界定的国有企业作为发起人与其他发起人签订发起人协议；或者政府有权部门委派持股代表持有改制后的国有资产并作为发起人与其他发起人签订发起人协议。

2．募集设立

根据《公司法》第七十八条对“募集设立”给出的定义，募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立的股份有限公司。

根据《股份有限公司规范意见》第七条规定，特定对象募集设立包括向内部职工募集股份和向特定法人募集股份两种。

以募集方式设立公司的发起人认购的股份，不得少于公司应发行的股份总数的35％。

（三）值得注意的法律问题

1．关于发起人人数及发行人资格问题

《公司法》第七十九条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”

而《股份有限公司规范意见》第九条规定：“设立公司应有三个以上（含三个）发起人。国营大型企业改组成为公司的，经特别批准，发起人可为该大型企业一人，但应采用募集方式设立公司。”第十条规定：“公司发起人，是指按照本规范订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司股份，并对公司设立承担责任者。公司发起人应是在中华人民共和国境内设立的法人（不含私营企业、外商独资企业）。但中外合资经营企业作发起人时不能超过发起人数的三分之一。自然人不得充当发起人。”

2．关于最低注册资本问题

《公司法》第八十一条第三款规定：“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”

《股份有限公司规范意见》第十二条第三款规定：“公司（指股份有限公司）注册资本的最低限额为人民币1000万元。有外商投资的公司的注册资本不应少于人民币3000万元。”

上述《股份有限公司规范意见》与《公司法》条款之间的矛盾，律师应注意按照《公司法》规定执行。

3．关于经营业绩连续计算问题

自2006年1月1日起实施的修改后的《公司法》、《证券法》取消了原来关于国有企业依法改制而设立的股份有限公司符合特定条件时经营业绩可连续计算的规定，故此，除非经国务院批准豁免，国有企业改制为股份有限公司并申请上市的，应当满足《首次公开发行股票并上市管理办法》关于持续经营时间在三年以上的要求。