传统法律文化对中国现代法治建设的影响

第十章　传统法律文化对中国现代法治建设的影响

“依法治国，建设社会主义法治国家”已经作为治国方略被确定下来。而现代意义上的法治强调的不只是国家通过法律来控制社会，而且也强调国家本身受法律的支配，强调法律至上，法律面前人人平等，反对特权的存在。虽然实行法治是当代大多数国家的选择，但是追本溯源，由于各国受传统法律文化的影响，彼此间的法治之路都会有着或多或少的不同。20世纪80年代中期，“法律文化”问题引起了我国法律教育工作者和法学研究工作者的兴趣和关注，兴起了对“法律文化”问题的研究热潮。虽然中国传统法律文化对我们当今的法治建设起的消极作用很大，已成为我国社会主义法治现代化进程中的严重阻碍，但仍有一定的借鉴意义。

第一节　中国传统法律文化对中国现代法治建设的积极影响因素

传统文化中有许多陈腐消极的东西，但也有许多积极的富有活力的内容，可谓精华与糟粕并存。对传统文化应该辩证地看待而不能全盘否定。对中国的传统法律文化，我们更应该“扬弃”:吸取其精华，抛弃其糟粕。传统法律文化中那些对我们建设法治国家有用的思想观念、方式方法，我们应该借鉴。

一、民本主义思想

中国传统法律文化中“民本”思想，是古代一切重民、利民、惠民、保民等思想的总括，在一个以“君本”为特征的专制社会里，民本思想的提出与推行，有利于缓和阶级矛盾，维护社会稳定，恢复和发展生产，因而它有重要的积极意义。民本思想在一定程度上，代表和体现了人民的利益、愿望和要求，因而也促进了历史的进步。挖掘民本思想，有重要的启发意义和转化价值。

第一，民本思想是对“君本思想”的否定，儒家的民本思想多少否定了统治者自身的特权，更否定了统治与被统治及严格的阶级对立的认识，有其精华可取之处。它在一定程度上，排斥和否定“君本”或“官本”的作用，民本思想的发扬，有助于实现民主。至于历史上一些统治者，以“民本”为手段推行反动统治，使民本思想遭到扭曲，这属于在运作环节产生的质变，而不是民本思想本身固有的内在涵义，据此不能减弱民本的价值。

第二，民本思想是对“民”的地位和作用的充分肯定。传统法律文化中特别重视民众的生存和疾苦，充分肯定民众在社会生活中的重要地位和作用。如“君者，舟也;庶人者，水也。水则载舟，水则覆舟”是对“民”的地位作用的深刻认识。这种思想对今天中国的发展来说，仍有重要的启发和借鉴作用。它与我们党和国家一贯倡导的为人民服务，当人民的公仆，人民是推动历史进步的动力，就有暗合内通之处。

第三，民本思想是统治者为政经验的总结，是确保统治的有效策略。“民为贵，社稷次之，君为轻”。“亲亲而仁民，仁民而爱物”。这不仅肯定了民众在社会政治中的决定性地位，体现了统治者爱民的思想感情，而且它是历代统治者英明统治，稳定社会的成功经验总结。

第四，民本思想是对理想政治的憧憬和向往。儒家的民本思想有着浓厚的理想色彩，体现在财产上要“制民之恒产”。使“乡田同井，先养公田，然后治私”;在政治上行仁政，要“为政以德”，“修道以仁”;在社会的发展上要“大道之行，天下为公，选贤与能，讲信修睦”。这些理想，就是以民为本的自然推演，感召着历代志士去生生不息地追求。中国要实现依法治国的伟大构想，应当更新法学观念。法律不仅是统治阶级的工具，更应成为一门关注人的权利、注重人的利益的人学。儒家文化经历了风风雨雨，绵延至今已有两千余年，成为中国传统思想文化的主流，对中国和世界文明的发展，产生了深刻的影响。今天，以人为本思想的提出，应该是对传统法律文化民本思想的继承和发展，具有重大的现实意义。

二、义利思想

早在春秋初期，“义”和“利”之间的相互关系问题已经受到人们关注。当时的人们就已经认识到在“义”和“利”的相互关系中，“义”起主导作用。孔子更是一贯地强调“义”的方面，把其放在更突出的地位。在他的众多言论中，关于“义”和“利”的相互关系方面，他多言“义”，少言“利”，始终把“义”放在主导地位。他多次讲到“见利思义”、“义以生利”、“义然后取”等。当然需要指出的是，他虽然反对言“利”，只是反对不“义”之“利”，而不是说不要任何利。他不反对符合“义”的“利”，不仅不反对，他还积极提倡这种“利”，认为“义以生利”。孟子的“舍生取义”的人生价值观，几千年来受到文人志士的景仰。其实，这也是孟子对义与利、义与生命的关系的一种精到的见解。人的欲望中自有求“利”的倾向，这一点，就连儒家也是认同的。他们认为，对个人来说，人们喜富而恶贫;对一个国家来说，国民的贫富，对国家的治乱安危有很大关系。尽管人们喜欢富贵，但如果富贵来之无道，那么就不应该去追求;贫贱是人们所厌恶、所极力想摆脱的，但是，如果不是靠正道去摆脱贫贱，那么我们宁可贫贱，也不可触犯道义。孔子认为趋利避害本无可厚非，但是也要遵循“义”这个基本准则。孔子这种辩证的义利观即使在今天，也仍然充溢着智者的思考，闪耀着真理的光辉。在漫长的封建社会，许多开明的、励精图治的统治者以儒家的义利观鞭策自己，把人民大众当作载舟之水、立国之本。尽管由于其他因素的影响，他们没有走出富民、利民的路子，但他们的努力客观地推动了历史的发展;他们践行儒家的义利观，给后人留下了文化财富，为后世的法律制度提供了参照。我国已进入社会主义市场经济时代，市场经济对社会、对国民的效应是双重的:一方面，它能够改变人的思想观念，使人的积极性、创造性充分发挥出来，进而极大地促进生产的发展和社会的进步;另一方面，它又不可避免地具有一定的盲目性，这种盲目性又往往滋生拜金主义、极端个人主义、权钱交易、以权谋私等腐败现象。所以，市场经济中同样存在“义”与“利”矛盾。我们应借鉴前人的观点，摆正“义”与“利”的关系，弘扬其积极方面，抑制其消极的影响，消除其矛盾，促成其统一。市场经济时代缺少了公平竞争、诚实信用，经济则无法正常运行，社会关系从而无以维系。而要确保其正常运行，就必须设立相应的法规，并在人们意识形态中形成普遍认同的道德规范。要建立适合市场经济的法律规范和道德规范，根本的问题还是如何摆正和调适“利”和“义”的关系问题。在市场经济条件下，经济行为的最终目的当然是追求最大限度的利润，即求“利”。但求“利”应遵循“义”。以“义”的要求作为行为规范，而不能背“义”、弃“义”。那么，何为遵循“义”?合法有道的去追求经济利益当然就是遵循了“义”。利益的合理分配同样是遵循了“义”。“利”和“义”既是对立的，但也是可以统一的。在社会主义市场经济条件下，任何经济行为都应该有利于发展社会生产力，有利于提高人民的物质和文化生活水平，有利于把社会关系变得亲密、和谐。达到了这个标准的经济行为就是将“义”与“利”统一的行为，就是合乎法律规范和道德规范的行为。对社会主义市场经济本身及其道德效应都要用“义”和“利”统一程度的标准来衡量。

三、伦理思想

西方文明在发展过程中遇到困惑的时候，他们把眼光投向了东方的中国。他们惊诧和困惑于中国传统法律文化所突出的道德意蕴和“内圣外王”的人格养成。今天的中国已经确立了全面建设小康社会的奋斗目标，实行“依法治国”和“以德治国”相结合的治国方略，以求得社会关系和谐有序。“和谐社会”目标的实现需要深厚的社会人文的支撑。这就要求我们要充分发扬传统文化中伦理思想的精华，将其人文精神赋予新的时代意义，从而建立起新时期的道德秩序和规则。中国传统法律文化中，儒学一直占主导地位。儒家人伦思想则客观上成了我国古代社会伦理秩序与道德教化的缩影。儒家把人与人之间的社会关系以伦理为标准概括为“五伦”，真正做到“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信”。作为基本的社会关系，“五伦”又可进一步归结为“三纲”，即“君为臣纲，父为子纲，夫为妇纲”。君臣、父子、夫妇这三重关系，就成了儒家人伦思想建构的道德基础和历史发展的思维空间。马克思主义理论认为，人的本质“在其现实性上，它是一切社会关系的总和”。儒家对人伦的理解，正是从对现实中一切社会关系的分析切入的。当然，两者还有着明显的区别:他们在对人作为社会主体参与历史进程的方式进行分析和理解时，选择了不同的角度。马克思主义强调生活实践的意义，认为其对人的本质及其社会关系具有最终决定意义，并进一步认为，在人类社会的各种关系中，生产关系是最为基本的，是其他的一切社会关系赖以存在和发展的经济基础。而中国古代社会系从宗族血缘组织中脱胎而来，以血缘性作为基本特征的中国古代宗法关系自然成了中国古代社会关系形成的自然基础与划分这种关系的价值标准。在整个传统社会，社会关系呈明显的同心圆状网络:一系列个体为同心圆的中心，于此圆心之外，是圈圈相套、环环相扣的其他社会关系主体。对这种网络结构，费孝通先生描述道:“好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生联系。每个人在某一时间某一地点所动用的圈子是不一定相同的。”中国自古以来重人伦的思想堪称根深蒂固。个体通过“格物、致知、修身、齐家、治国、平天下”的政治理想追求而彰显出个体的生命价值和社会意义，从“内圣”的道德修养引发出“外王”的功利价值。对我们今天来说，继承弘扬传统的伦理思想，将具有重要的现实意义。儒家人伦思想是一种持续千年的文化形态，在历史的进程中不可能中断，它必然会遗传到现代人的思维方式之中，并通过现代人的行为习惯表现于外，而不会被历史所尘封。它的合理价值和积极意义在我们今天仍具有现实意义。随着科学技术的高速发展、经济的全球化和社会交往的日益扩大，人作为社会成员(即公民)的身份必然呈现出社会角色的多元化，而作为调整主体间关系的法律也必将普适化。但个体的人作为社会成员，其生存价值和生命意义并非完全体现在法律拟定的“公民”角色上，即不会完全体现在相互间的权利与义务的对等上，成为一个无血无肉、无情无感的“权利义务载体”。人之为人，自然无法摆脱人的情感，而人间亲情也是先秦儒家所倡导的。人际交往也绝不仅仅是法律层面的商品交换和利益互补，其中还应包含与感情的传递和思想的交流。法律关系具有量化人际关系的功能。它的落脚点在人际交往的利益层面，但它并不排斥其情感层面。法律也可以从形式上将道德标准和道德要求条文化，使本属道德领域、以自律维系的人与人之间的信任转化他律，由内在转为外在。法律的这种转化无疑具有积极的意义。但它也会造成情感的程式化、法律化，以致出现信任危机。作为一种相对根深蒂固的文化传统，儒家的人伦思想可起到补充作用，这种补充作用可以体现在两个方面:其一，以诚信与自律作为人际调节的道德基础，使之成为一种道德约束机制，这种道德约束机制与法律约束机制在现实中相互结合，达成一致，共同约束人们的社会行为;其二，就社会关系主体的心智、信念方面，将情与法融入道德范畴中，使人间真情不但通过道德规范维持，还要得到法律规范的保障。在这样的建筑与展开中，儒家的人伦思想可谓意义深远。在中国特色的社会主义精神文明建设中，如何将儒家的人伦思想进行新的阐释，注入新的内容，以时代发展和精神文明建设的要求对其做理论建构和实践展开，这是一个严肃的文化哲学课题，也是一个值得系统研究和积极尝试的课题。

四、大同理想

古今中外，不知有多少智者讴歌过大同世界。大同社会是人类的共同理想，而对社会大同的追求则是一类共同的一种情感体验。在西方，柏拉图的“理想国”的境界和普适性的规则，一直是西方人自古而然、魂牵梦绕的理想。与西方世界相同，中华民族自古以来，也一直把大同世界作为自己政治和法律追求的重要目标之一，而且这种追求一直持续到了今天。在我国古代的法律实践中，这种对大同世界理想的追求得到了普遍的认同，甚至在秦汉以后还得到了相当程度的贯彻。通过古人对这种理想的不懈追求和勇于实践，大同理想的精神得以维持，并被发扬光大。而且从知识分子影响到普通民众，从一种精英文化演变为大众文化。中国古代的统治者追求这种理想的方式方法，可能既有“和而不同”的“王道”方式，也免不了武力强制和征服的“霸道”方式;可能合乎中国古代文化巨匠们所构想的文化大同的理念，也可能从根本上偏离了这种理念。但是大同理想的精神已植根于人们的心中。在今天，我们仍然在追求一种“大同”，当然，这种大同被赋予了新的内容，那就是国家昌盛和民生的幸福。对大同理想的向往，已成为我们今天追求民族昌盛和社会进步的精神动力。

“小康”一语，最早出自《诗经》，这是一个富于中国传统文化色彩的概念。《诗·大雅·民劳》中讲到“民亦劳止，汽可小康”。大意是人民有劳有逸，日子才会好过。后来，儒家把大同社会中较低级的社会称为小康社会，即对大同社会来说，小康社会是一个必经阶段;要想实现世界大同，小康社会是一个初级阶段。后来《礼记》描绘了儒家理想的社会模式，所谓“大同社会”就是一个“大道之行，天下为公”的社会。20世纪70年代末，中共领导人邓小平同志高瞻远瞩，推陈出新，在汲取了传统文化的思想精华的基础上，赋予“小康”社会这一传统概念以新的内涵，将其确立为“中国式现代化”的标准。从此，“小康”社会成了我们这个时代追求的最基本目标。在这个奋斗目标中，经济发展、民主健全、科教进步、文化繁荣与社会和谐、人民生活殷实之间的关系不是并列的，而是行为和目的的关系，前者是行为，而社会和谐、人民生活殷实则是前述行为的目的。社会和谐、人民生活殷实则是几千年前儒家的“小康”要求，是通往“大同”世界的桥梁。

第二节　中国传统法律文化对中国现代法治建设的消极影响因素

一、中国传统法律文化对中国现代法治建设的消极影响因素

在中国古代，礼治与政治混一，“引礼入法、礼法结合”。别具特色的中华法系，就是礼与法两种思想在两千多年间的融合过程中形成和造就的。儒与法的合流，也产生了中国历史上富有特色的法律文化现象。与西方的工业文明不同，中国传统法律文化发源于中国古代的农业文明，并深深地扎根于以小农经济为基础的半封闭的社会土壤中。儒家的礼治主张系以血缘为根基，体现伦理关系，这种主张正好适应于小农社会;法家主张绝对的君主专政，法家的这种主张同样是农业社会的最恰当的上层建筑。儒家和法家尽管主张不同，但他们有着同一的社会背景和经济基础，所以，礼与法虽然彼此矛盾，彼此对立，却又彼此相通。在封建社会，法律的规定最终大都是礼与法相互妥协，相互调和的产物。礼成了“法治”的基础。礼与法是两种不同的价值观，它们不断地冲突，也不断地融合。中国传统文化就在其不断的冲突和融合的过程中演变、进化，并最终表现出一种与其他文化不同的特质。当德政与刑政的出现相对统一、相对平衡时，社会矛盾缓和，生产力发展迅速，历史上所谓的“盛世”便出现了;如果德与刑之间出现对立和相对失衡的状态时，社会矛盾激化，生产力受到破坏，就会出现“乱世”。封建社会越到后期，德礼刑政便越来越偏离其本来的地位和方向并走向极端。但生产力是最革命的因素，它永远要向前发展。商品经济的出现和不断发展打破了小农经济时代的社会关系，导致了宗法关系的不断解体，社会关系遂表现出“无序”状态。“礼”的原初意义，是对祖先、对血缘亲情的推崇和膜拜。这种以血缘为基础的人际关系和谐的理论曾经有利于社会的稳定和生产力的发展。但到了封建社会的后期，“礼”尽管表面上依旧温情脉脉，但是最终也露出了用纲常杀人的本质;而“法”的原意应包含公平、严格，先秦法家以“法”的精神与贵族政治展开斗争，曾经创造了一个崭新的世纪，在封建社会里开创了公平、普遍、反对特权的思想先河。但是，“法”到了后期，也露出了狰狞的面目，成了“酷刑肆虐”、“重典绳顽”。中国法律文化中对法治建设的消极因素不可避免地表现出来:

1.轻法治，重人治

人治是中国古代社会最基本的特征。儒家主张贤人治国论，提出了“有治人，无治法”、“为政在人”的主张。他们认为，法也是治理国家的要素，但相对于人来说，法始终应该居于从属地位，它没有绝对的权威性。有绝对权威性的是皇权，是君主的意志，法律是君主加强自己个人权威的一种工具。所以说，皇权至上，权大于法。法律的创设、解释甚至废除都出自君主个人的意愿。儒家还认为，德和礼是治国的根本，而法是德和礼的补充。在我国的传统文化中，一直贯穿着一个法律传统，那就是礼主刑辅，明刑弼教。通过将礼和德的内容写入法律条文，将法律条文用经义进行解释，及“引经决狱”等途径，礼和德成了调节社会关系的准则，而且是最高准则。而此时法只能是礼的补充，当礼实在无法让人自觉地遵守封建制度，无法防止犯罪发生时，“严刑峻法”的功能方才发挥出来。王亚南先生指出:“一般的社会秩序不是靠法来维持，而是靠宗法、靠纲常、靠下层对上层的绝对服从来维持。”中国传统法文化中以“为政在人”为核心的人治主义思想是中国封建社会的正统思想，力主“治人”高于“治法”。其核心思想是反对确立法律的最高权威，它确信只有让国家的治理者，尤其是最高统治者握有不受或不完全受法律限制的权力，才能建立起合理的社会秩序。人治主义主张由道德高尚的睿智之人来治理国家，充分发挥人的主观能动性。然而，一旦允许出现可以不受法律限制的权力，就没有办法保证权力的运用是公正合理的，无法避免权力高于法律，从而导致法律失范、腐败滋生。

2.宗法统治，皇权至上

在我国古代，以皇权为中心，全国形成了一个圈圈相套、环环相扣的全国统治网络。其中，家庭是社会的基本单位，一个个小农家庭就是社会的细胞，家庭成员以长幼尊卑的等级制度为序，形成了一个相对独立的塔形结构;一系列有血缘关系或亲族关系的家庭构成家族、宗族，构成各级政权组织的基础。家族、宗族的一切成员受制于家长和族长。依此类推，各级官员成了所管辖地区的“父母官”。而“家天下”的皇帝则是全国的家长。这样，全国范围的统治网络已经形成。自中国建立国家进入阶级社会起，便形成了以国王为核心的专制政体，这种传统可谓源远流长。夏商周的法律活动，都是围绕国王进行的。王权大于法律，法律由王制定。秦王统一六国，自称“始皇帝”。建立皇帝制度，使皇权专制逐步制度化法律化。在中国古代，皇帝拥有最高的立法权、司法权、行政权、军事权以及监察权。由于皇帝的崇高地位，这就使得国家的法治秩序都取决于皇帝的人品和才干。皇权凌驾于一切法律之上，支配着法律，不受法律的限制。不受节制的君主权力，往往因为个人的好恶而使国家震荡。随着君主专制的强化，“皇权至上”成了禁锢人们思想的锁链，镇压人们反抗的利器。在封建社会，皇权神圣不可侵犯，人民动辄被以藐视君主、侵犯皇帝威仪为名被杀戮;人民的财产动辄以“普天之下，莫非王土”为由被无理剥夺。在这种社会里，“法自君出”当然被视为天经地义。封建制度在中国已经被推翻了近百年，但滋生于皇权思想基础上的家长制传统却成了中国人思想中根深蒂固的东西。它危害巨大，流毒深远，且无法在短期内改变。

3.等级特权观念浓厚

古代的中国是一个等级观念、特权观念特别浓厚的国家。国家制度可以说就是一套由等级和特权组成的制度，无论在奴隶社会还是封建社会，都是这样。不仅在统治者和被统治者之间存在森严的等级关系，在统治阶级内部，同样是等级界限分明。与等级紧密相连的是特权，等级不同，意味着他们享有的特权也不同。从本质上说，“礼”的核心就是等级特权制度。儒家倡导“亲亲”、“尊尊”，在这种原则下，法律已不具分辨是非的功能，父母控告自己的子女，无须举证，司法人员就可以推定子女败诉;子女控告自己的父母，则被认定为不孝。此时，判案的依据不是是非，而是家族成员间的身份关系;君臣之间的关系类似父子，虽非血亲，但类似血亲，对君臣间关系进行调整同样不用分清孰是孰非，只须依照他们之间的等级关系。维护森严的等级关系成了法律的一大特点，也成了制定法律的直接目的。

4.法律观念淡薄

在中国古代，治国依靠的是皇权。皇权的至高无上必定使法律的威严受到贬损。支持、拥护皇权的理论和观念才会受到统治者的青睐。所以，法家的国家专制的集权思想和儒家的德治思想均因其维护封建皇权而受到统治者的推崇，并以国家强制力予以保证。但是法律则缺乏与之相适应的精神支持，从而变得消极、被动。权利与义务是法律的内容。但在中国古代，权利和义务不是相互依存、相互对等，而是相对分离。与现代法制的权利本位主义不同，在这里，义务成了法律的本位，义务具有首要性，是神圣的，绝对的。法律成了义务的文字载体;至于权利，随着某种社会境遇的改变而不断变化，从而缺少了应有的独立性，在法律中变得少有地位。在法治社会，法律是指导人们在交往中如何获得自由，如何实现自身的价值，维护自身的权利的工具;而在中国古代，一般民众把自己置于法律统治对象的地位。人们脑子里被灌输的全是“重义轻利”的思想，只有“轻利”才是“重义”，似乎只有小人才处处主张自己的权利。所以，人们对法律的关心是如何不去触犯它，而不是如何运用它，是“避之”而非“趋之”。平等是法律的基础和灵魂，但在中国传统文化中却不存在平等观念。中国古代社会充斥的是等级和特权。在国家层面上，君臣之间、上下级官员之间等级森严;在社会层面上，有士农工商之分、大夫百姓之别;在家族层面上，尊卑有别，父子有别，夫妻有别，父为子纲，夫为妻纲。官民权利、主奴际遇差别之大，判若云泥。一方面，这种等级观念制约着法律对社会关系的等级性规定;另一方面，法律又为这种不平等观念提供了国家强制力的支持。另外，自我的主体地位本为法律之基础，但在中国传统法律文化中，根本找不到与此相应的概念。拥有坚实的经济基础和生存环境的是国家本位主义，群体的观念占有很重要的地位。自我只是一个义务的载体，它只负有对群体的义务，而几乎不存在个人利益的问题。在这种环境中，自我主体的命运只有被群体的概念所淹没。个体利益和集体利益孰为本位的问题，曾被学者认为是中西方文化的重大差异。我国的传统国民教育一直强调个人利益服从国家和集体利益。在国民的观念中，为群体之利益做出牺牲是一种无上的荣耀，自己被某个群体接纳，混同于某一个群体才能实现自己作为人的价值;而强调个性、主张权利则非崇高的品性。当然，个人利益服从集体利益、注重团结，确实是中华民族的美德。但个体利益和群体利益的妥协，如果超过了一定的限度，就否定了人作为社会主体价值。这与现代法治以人为本，追求个体权利、自由的目标恰好背道而驰。一切背离平等、主张等级与特权的观念都与法律的精神水火不容。而“礼之入法”却将本与法律格格不入的等级与特权观念融入法律中，并且一直影响着中国漫长的封建社会，致使中国古代法律始终是因人适法，“刑不上大夫”。这是中国法律文化的实质所在，也是中国法律文化的糟粕。这种观念既与现代法律意识相违背，也扭曲着人们的法律观念，制约着公民的法律意识的提高，从而阻碍了法治进程。

二、中国传统法律文化中的消极因素阻碍中国现代法治建设

法律文化是在一定的社会物质生活条件下，人类在法律实践过程中所创造的精神财富及其法律制度、法律规范、法律机构和法律设施的总和，同时也是一个国家或一个民族对法律生活所持有的思想观念、感情模式和行为模式的总和。任何一个国家的法治建设，都是以其民族传统法律文化为背景的。中国传统法律文化作为中国历史的积累和沉淀，深刻地影响着中国人的法律心理与行为，制约着他们的法律态度及其对法律的认同感。我们应认真研究我国传统法律文化，并努力消除其中的消极因素对法治建设的负面影响，更重要的是，从我国的传统法律文化中发掘积极因素进行加工和改造，使传统法律文化发生创造性转换，为我国的法治建设服务。

“中国传统法律文化是在古代中国特定的社会历史条件下生成和发展起来的”，是中华民族几千年来形成的法律思想观念价值体系，是数千年一脉相承的法律实践活动及其成果的统称。中国传统法律文化形成于战国秦汉，成熟于魏晋隋唐，发展于宋明清，以唐律为代表，以礼法结合为其基本特征。它不仅影响了中国法制的发展，并且对周边国家也产生了深远的影响。中国传统法律文化在绵延数千年的历史发展过程中形成了自身独特的法律品格:以“法礼合一”为其基本形象;以义务为本位，皇权至上;以秩序和谐为最高理想价值。

中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化是以农业文明为基础产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土;率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化法治成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治建设的进程中的积极作用甚微。相反，传统法律文化对当前的法治建设的阻碍作用却很大。

1.权力至上、权大于法的权力本位主义阻碍法律权威的树立

中国两千多年的封建君主专制逐渐在人们心中形成了权力至上、权大于法的思想。“法随君出，权力大于法律”。

法是封建君主实行专制统治的工具，是强化君权的工具。在权和法的关系中，权是目的，法是工具和手段。所以，在中国传统法律文化的熏陶下，人们习惯予以对权势的崇拜来代替对法律的捍卫，典型的表现就是把领袖人物神化。另外，从传统的法的运行模式来看，执法部门和司法部门不分，地方行政长官兼有审判权，在整个民众的法律心态中就会产生这样一种认识:法的实施必须以权力的行使为前提，法即权力的化身，权力即法的灵魂。权力至上、权大于法的权力本位主义对法治建设的最大危害是阻碍法律权威的树立。法律权威的基本含义是指法律在整个社会调整机制和全部社会规范体系中居于主导地位，一切国家及社会行为均以法律为依据，法是唯一的权威。具体来说，首先，法律必须在整个社会调整机制和全部社会规范体系中居于主导地位，不得以政策、道德、习俗等调整手段或其他社会规范冲击或代替法律。其次，社会主体的一切行为都要以法律为最高权威。它不但要求国家机关和公职人员严格依法办事，执法必严，违法必究，更要求执政党的行为必须依据法律，而不允许凌驾于法律之上。对于社会公众来说，要自觉地认同和崇尚法律、信赖法律，并外化为积极主动的实际行为。法律权威是实施法治的基本要素，法只有树立起极大的权威，才会为社会成员所尊重、信赖和崇尚，并体现于他们的行为之中，从而实现由“应然”法治到“实然”法治的跨越。如果法没有权威，任何社会成员都可以随意地蔑视、嘲笑和践踏，甚至被一些工具主义者玩弄于股掌之上，那么建立社会主义法治国家的目标也就只能是空想。

权力至上、权大于法的权力本位主义阻碍法律权威的树立在现实社会的具体表现是:法律的权威性一直难以得到政府和民众的认同，作为法治国家的最高权威的宪法，在建国以来相当长的一段时间里都成为粉饰民主的装饰品。

改革开放以来，我国的法治建设虽然取得了令人瞩目的成就，但不容否认的一个事实是，宪法和法律的权威至今还面临巨大的挑战。虽然我国宪法明文规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权，但在现实生活中，违宪现象常有所见，宪法至上并没有真正落到实处。

孔子主张治国主要以礼、以德而不是以法，推崇人治而轻视法治。孔子认为，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻;道之以德，齐之以礼，有耻且格”。在孔子和儒家看来，法(刑)作为一种客观且形式化的规范，对人仅构成外在的约束，其在治国中的作用有限，仅足以辅助道德教化所不及之处，只是一种治国的工具。在孔子的眼中，“以法为本”的政治就是一种低等级、低档次的政治。孔子、孟子以及历代儒学思想家政治家，都主张施政要以道德教化为主，以刑法为辅。唐代的长孙无忌奉命修撰的《唐律疏议》的《名例》篇疏议中更是开宗明义地宣布“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”。

可见，儒学思想家、政治家均把道德视为政治的基础，以为政治只是道德的延伸和外化，治理国家、管理社会，其根本在于推广教化提升人的道德水平。在中国政治和法律文化传统中，法律不受重视，法的地位不高，其原因就在于此。

与儒家的政治立场相对立的法家，其代表人物如商鞅、韩非等，虽强调“缘法而治”。主张以法律作为人们行为的准则，还提出“法不阿贵”，“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”的主张，但是，法家也并不认为“法”就是唯一的治国方式。在韩非等人的思想里，法仅仅是富国强兵、控制臣民的一种手段，与法同样重要甚至更受推崇的，还有“术”和“势”。“术”是专制君主监督、考核、驾驭群臣的秘密方法;“势”指君主的权势。对于专制统治者来说，法、术、势三者缺一不可。因此，法家在倡导“以法治国”的同时，更重视权力、权术与权势。商鞅认为，“权者，君之所独制也。”君主要集权一身，才能“垂法而治”。可见，在法家眼里，法仅仅是统治的一种手段，权力才是决定性的东西。两千多年来的中国政治的运作，大抵不出儒、法两家政治思想的轨道。在皇权专制政体为现实政治中的唯一选择的情况下，君主独尊，皇帝的地位至高无上，一人独占和垄断了国家的行政、立法和司法、财政等一切公共权力。君主既是一切权力之源，也是法律之源。一切法典、法规都以君主的名义颁行。皇帝的诏敕往往直接成为法律，皇帝可以修改、废止任何法律。在君主专制的政治下，传统中国不存在独立的司法体系，司法权从属于行政权。历代的中央虽设司法机构，但辅佐皇帝的重臣，如丞相、内阁大臣等行政官员完全可以过问司法，而司法长官一般无权过问行政。在地方，一地行政长官同时又是法官，兼理同级司法审判。宋元明清对地方路、省一级虽专设司法机构，但仍处于地方行政长官的控制之下。而皇帝则是最高的司法官。在现实的政治运作中，各级官僚只需对上级负责，对皇上负责，而不必面向民众，更无须对民众负责，因而习惯于“唯上是从”，唯最高指示是听，而不必依法行事。两千多年来的专制主义政治，是皇权独尊，至高无上，政治权力垄断整个社会，政治权力决定一切的现实，使得国人对世俗政治权力的极端神化和超常崇拜，积淀而形成了“权力至上”、“权大于法”的法律文化传统。在中国法治建设过程中，此种法律文化传统阻碍了现代法治“法律权威”理念的形成。

2.以“礼”为核心的等级观念阻碍法律面前人人平等原则的建立

礼原来是氏族社会末期祭祀祖先神灵的习惯，后来逐渐演化为确定人们血缘关系亲疏尊卑和社会等级的行为规范。经过汉儒的改造，礼融进了诸子中的可取成分，成为指导立法和司法的原则和理论依据。礼特别强调等差，强调差别，其功能在于定名分、序民人、别尊卑、异贵。礼严格区分嫡庶、辈分、年龄、地位的不同，与注重普适性、强调整齐划一的“法”在本质上大相径庭。礼的要旨是“三纲”——“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”，以及由此衍生的“亲亲”、“尊尊”的政治和伦理原则。在这种原则下，礼的许多内容被直接定位法律，“七弃三不去”、“八议”以及丧服制度相继入律，并为后世法典所沿用。集历代封建法典之大成、对后世的封建法制和东亚各国的法制都有极大影响的唐律的主要特点就是“一准乎礼”。这是因为:其一，唐律的主旨在于全面贯彻礼的核心内容——封建三纲，被定为最严重的十恶大罪，都属于直接触犯或危及三纲的行为。其二，唐律中的很多条文就是礼的内容。如“八议”是《周礼》所规定的内容;亲属相犯准五服论处，出于《仪礼》的丧服制度。其三，唐律借助《疏议》，大量引用儒家经典，充分阐发礼教的义理。

根据以礼为核心的封建法律制度，行为人的等级身份和血缘关系成为定罪量刑的必要前提，同样的行为不一定同罪，同样的罪名不一定同样处刑。例如，根据“八议”的规定，皇帝的亲戚、皇帝的故旧、“有大德者”、“有大才艺者”、“有大功勋者”、三品以上职事官及有一品爵者、“有大勤劳者”和前朝国君的后裔犯流罪以下，通例减一等处理;犯死罪时，司法机关不得直接审理，必须申报皇帝，说明他们本应处死的犯罪事实和应议的理由，请求交大臣集“议”。议决之后，再申报皇帝，由皇帝考虑处理。再如，根据“减”、“赎”、“当”的有关规定，官员犯流以下的罪可减等处理或交钱收赎或以官品抵当罪行，官员一定范围内的亲属犯流以下的罪也可享受减等处理或交钱收赎的优惠待遇。由封建社会的等级制度的理论和实践积淀下来的等级观念严重阻碍着中国的法治建设，使法律面前人人平等的法治理念很难得到社会公众的认同。法律面前人人平等原则，是人类长期积累的合理、进步的原则，反映了法本身的规律性。法是调整社会关系、维护社会秩序，处理人与人的关系，即个人与个人之间、个人与群体之间、个人与国家之间以及不同层次的群体之间的关系的基本准则。法之所以为法就在于它把同一尺度适用于不同的人。法律面前人人平等原则是资产阶级为与封建等级特权相抗衡而作为一个鲜明的口号提出来并规定到法律中的。经过历史的积淀，它逐渐成为法治的基本理念之一。法律面前人人平等意味着一切人都要接受法律的规范，任何人都不得超越法律之上，它还意味着，法律平等适用于一切人，法律的范围和适用对象都具有普遍的意义。在我国，法律面前人人平等的主要含义是:其一，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况、教育程度，都统一适用。其二，我国公民依法享有同等的权利和承担同等的义务，对任何公民的合法权益，包括被依法剥夺了政治权利的公民的其他合法权益，都依法平等地加以保护。对于违法犯罪的公民，不论其社会地位、政治面貌、才能和功绩如何，都一视同仁，依法论处。其三，不允许有不受法律约束的特殊公民，不允许有超越法律的任何特权。以“礼”为核心的等级观念的消极影响在法治建设中体现为:重视人情，漠视法律，同罪不同罚，特权现象严重，有法不依，执法不严，随心所欲地运用自由裁量权，法律得不到一体遵行。经过努力，法律面前人人平等原则已经初显成效，但情况不是很乐观。在中国现实社会中，种种潜规则的盛行，地方保护主义、部门本位主义畅通无阻，人情意识、等级观念、特权思想根深蒂固，以致在一般民众看来，打官司就是打关系、讲人情，“人情重于王法”。法律的普遍性和平等原则遭到践踏。为了保护地方和部门的利益，一些地方和部门的掌权者往往无视国家法律，以行政手段参与市场封锁，以保护地方利益为由干扰司法。为了保护地方企业，增加地方财政收入，地方政府滥发许可证，支持掠夺性开采，对企业的严重污染置若罔闻，甚至给予庇护。由于制售伪劣产品、走私等违法行为会给地方带来暂时的经济利益，一些地方政府对中央和上级布置的整治、打击任务采取消极态度，敷衍了事。工商、税务、海关等部门越权办案，截取罚没利益，以罚代刑、放纵犯罪，将应移交司法机关处理的案件以罚款结案。有的工商、税务部门为了保护本部门利益，隐瞒案件，甚至出具假证。

为照顾人情和关系，许多地方的执法和司法人员公然有法不依，在办案断案的过程中可以不按法律程序办事办案，对身份不同、社会地位不同、财产状况不同的当事人区别对待，甚至随意曲解法律，以维护单位、部门和特殊个人的特殊利益。由于“特权思想”和“人情重于法律”观念的干扰，在局部地区甚至导致了法律实施机制的严重失灵和严重的司法腐败。

3.国家本位主义和法律工具主义阻碍保障人权与自由原则的确立

现代法治理论所体现的核心价值是人权、自由、平等等价值。自由主义思想家认为，在世间万物中，人的生命、人的权利和自由始终占有至高无上的地位，人具有最高的价值，是社会及其发展等一切事物的目的。人是目的，而社会的一切事物都不过是为人本身服务的手段。人们之所以结成社会、组织国家、建立政府，目的是为了保护他们的生命、权利和财产所有权。为了限制政府的专断权力，孟德斯鸠提出了三权分立、互相制衡的设想，这一设想经由美国开国元勋们在美利坚的成功实验，自由宪政由此从理想变成现实。因此，现代法治在政治哲学的意义上，就是要借助法的至高无上性质，制约和限制政府的专断权力，防止执政者的专制独裁，以保护基于人之生命而存在的人的基本权利和尊严，确保个人的权利与自由不受侵害。此外，法治还意味着民众有权抵制政府的不法行为，如因政府不法行为而给民众造成损失，则应给予必要的救济，包括行政救济、司法救济和国家赔偿等;法治还要求政府官员对自己的违法行为承担法律责任。

中国的传统法律文化中，人权和自由没有丝毫地位。强调以“法”“术”“势”治民驭臣的法家思想和强调以“仁”、“孝”治世的儒家的德治思想同样受到统治者的青睐，并以国家强制力的保护是因为“以法治国”的法家思想和儒家治国理念，在理论上都以尊君、卑臣和愚民为前提，以维护家天下的专制统治、为专制君主服务为目的，是富国强兵的工具。而中国古代政权的架构，很大程度上是自给自足的自然经济下以长幼尊卑形成的宝塔型等级结构的家族制度的模拟和扩大，也就是说以皇权为中心的国家政权拥有至高无上的地位。因此，凡是在精神上支持、拥护这种典型的专制统治的观念和理论都会得到国家政权的强有力的支持。

在这种背景下，国家本位主义就有了坚实的经济基础和生存环境。强调国家利益，要求个人利益服从集体利益，注重团结，这本是中华民族的美德，但是如果这种妥协没有了限度，就否定了人作为社会主体的个性。而尊重人的权利、自由和个性正是法治所追求的。

今天国家本位主义的法律传统虽然在制度层面上已经被否定了，但是在一定程度上仍然控制着人们的思想，这直接导致了现今我国公民对权利的不尊重，维权意识的淡薄。在“国家利益高于一切”的口号下，中华民族的人民习惯了顺从、忍让，无形中导致了对法律的轻视、远离和不信任，因此他们难以真正地以纳税人的身份理直气壮地监督政府行为，理所当然地要求政府保障自身的权利，不卑不亢与政府对话。

与国家本位主义密切相连的是法律工具主义。传统的法律思想，以维护君主专制统治为目的，而不是以人民为政治的目的。所谓“以法治国”就是把法律当作专制君主控制人民以达到国富兵强的工具，当法达不到此目的时，可以任意废止。法家认定法与民的关系完全是一种对立关系，法应制民、胜民，让人民循规蹈矩，而不能是民胜法。法律工具主义在司法理论上体现为重刑主义。“法家崇尚严刑峻法，认为对待小罪错，也应该从重从严惩处”。使老百姓严格服从统治者的意志。

韩非子认为，用轻刑治百姓是诱使百姓犯罪，是害百姓。重刑能止者轻刑未必奏效，轻刑能止者重刑更能止，所以刑治必须立足重与严。只有把刑治推到极端，使百姓望而生畏，不敢作奸犯科，才能使刑律高悬而不必动用，这叫“以刑去刑”。这才是爱民。由此不难看出，以法家的法治理论或儒法合流统治思想构筑的法律秩序，是以维护君主专制而不是以“主权在民”的民主政治为基础的。从《秦律》到《大清律例》，数千年来官方制定和颁布的全部法律规程，都以惩罚、镇压和恐怖的严刑峻法为特征，以义务性、压制型法而非权利性、救济型法为主要导向，以专制统治者的意志而不是人民的理性为依归，因此，法家强调法律完全是专制君主统治人民的一种工具，而不是国家保护公民的手段。法律工具主义和重刑主义，对国人的法律观念和法治意识的影响，无疑是极其深远的。这种影响反映在当今政府官员的法律观念上，相当一部分官员认定法律是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具，法律的性质在于强制性、制裁性和工具性，因而习惯于把法律当作对付人民的工具来使用，以为法律的作用仅仅是强化国家权力而不包括限制政府的专断之功能。法律工具主义和重刑主义也影响着一般民众的思想和行为。时至今日，在相当一部分民众的思想深处，还对法律持敌视或怀疑的态度，避之犹恐不及，根本不相信司法是伸张正义的渠道。当日常生活中与他人发生各种利益纠纷时，往往不愿意通过诉讼的手段维护自己的政治、经济和社会利益，而喜欢选择私了或利用各种关系去解决纠纷;还有些人认定守法是愚蠢的，不仅不自觉遵守法律，甚至还想方设法逃避法律。由以上分析可以看出，中国传统法律文化与当代法治理念在一系列基本问题上都是互不相容的。中国传统法律文化的消极因素成为我国法治建设的强大阻力。由此，我们应清醒地认识到，在中国这样一个缺乏法治传统的大国从事法治建设，其复杂性和艰巨性确实是空前的。法治建设并非就是从外国引进一套法典，或者制定和颁布一些法律法规那么简单。中国法治建设的成效，在很大程度上将取决于主政者和全体公民能否真正接受现代法治的理念。这对于法律缺乏权威、公民法治观念淡薄、受人治法律文化根深蒂固影响的中国来说，确实是一个世纪性的难题。我们要解决这个难题，必须消除传统法律文化中消极因素的影响，在修正传统法律文化中的积极因素，消化、吸纳别国和其他民族的法律文化的基础上，建设中国特色社会主义法律文化，并使其与现代先进的法律制度和法律观念的发展方向趋于一致。