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媒体广告管理的政策法规概述

时间:2022-04-18 理论教育 版权反馈
【摘要】:第一节 媒体广告管理的政策法规概述《广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例实施细则》等法律、行政规章对于媒体广告进行了具体的界定。这是对广告内涵的规定。与此相对应,《广告管理条例》是有关广告外延的规定。所以,广告法规管理,是指国家机关、社会团体或其他组织和个人,运用国家的广告法律法规,对广告活动进行的监督管理。

第一节 媒体广告管理的政策法规概述

广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例实施细则》等法律、行政规章对于媒体广告进行了具体的界定。

一、媒体广告的一般含义

媒体广告的含义是丰富的,媒体广告的形式也是多样的。比如:《布莱克法律辞典》认为,媒体广告是通过某种旨在吸引公众注意的方式所发出的告示,是一种通过传单、报纸、电视和广播向公众或者有关个人传播信息。销售者所做的任何口头的、书面的或图形的表述,只要与引诱交易有关,都是广告,包括以下列方式进行的任何陈述或表示:在报纸或其他出版物上,或者商品附带的标签上,并且还不限于这些。

美国商会把媒体广告定义为:对市场的商品、服务或商业上的观念,作非亲身的多次陈述,由一位可确认的广告客户付款给为其传达信息的运送者(即广告媒体);与一般的新闻性的宣传报道(Publicity)的区别在于后者并不付款给媒体,也不必确认广告客户。

台湾学者尤英夫将媒体广告定义为:广告是一种由广告主以付费的方式,经过专业人士的设计,透过适当的媒体,对一定的对象,作非亲身陈述的传达某种信息,以达成一定的宣传效果的形式。

媒体广告有广义和狭义之分。广义的广告是指向社会公众或者有关人员发布的告示,如在国外包括政府宣告广告(宣扬政策、命令、法律等)、社会服务广告(有关文化、道德、家庭服务等的宣传)、竞选广告(宣传竞选人员及竞选情况的广告)、悬赏广告及商业广告等等,其内容涉及政治的、社会的、商业的等等。狭义的广告则是指为推销商品而发布的广告。

在我国,习惯上将媒体广告区分为政府广告、公益广告(如中央电视台播出的“广而告之”)和商业广告。广义的广告包含前三者,有人还将分类广告(寻人、征婚、挂失、招聘、求购等广告)纳入进去。狭义的广告仅指商业广告。

本文在以下内容中主要讨论的是具有商业性的广告。

二、媒体广告的法律法规含义

《广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例实施细则》等法律、行政法规和行政规章,都对广告的含义有所规范。《广告管理条例》对于广告的含义未作界定,但从管理范围的角度列举了的媒体和形式,即:“凡通过报刊、广播、电视、路牌、橱窗、印刷品、霓红灯等媒介或形式,在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告,均属本条例管理范围”。《广告管理条例实施细则》对广告管理的范围作出了如下的规定:利用报纸、期刊、图书、名录等刊登广告;利用广播电视、电影、录像、幻灯等播映广告;利用街道、广场、机场、码头、车站等建筑物或空间设置路牌、霓红灯、电子显示牌、橱窗、灯箱、墙壁等广告;利用影院、体育场、文化馆、展览馆、宾馆、饭店、游乐场、商场等场所内外设置、广告张贴;利用车、船、飞机等交通工具设置、绘制、张贴广告;通过邮局邮寄各类广告宣传品;利用馈赠实物进行广告宣传;利用其他广告媒体和形式刊播、设置、张贴广告。”

《广告法》对广告的含义作了如下的规定:“本法所称的广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告。”这是对广告内涵的规定。与此相对应,《广告管理条例》是有关广告外延的规定。

所以,广告法规管理,是指国家机关、社会团体或其他组织和个人,运用国家的广告法律法规,对广告活动进行的监督管理。简言之,广告法规管理就是以广告法律法规为依据的广告活动进行的监督管理活动(1)

三、媒体广告的法律性质

非商业性的广告,无意完成某种商业行为,只是单纯的告知而已,法律学者称之为观念告知。

商业性的广告则不然,它是在推销产品或提供服务,或者对完成某种行为表示愿意给予报酬(悬赏广告)。换言之,商业性广告的最后目的在于完成某种商业的契约行为,其中买卖契约最常见。

在这里就要谈到广告与契约的关系,事实上,也就是谈广告的法律性质。当然这里所谈的广告,不论是文字、图形、声音、影像或任何的表现,必须具有缔结契约的意愿,而不仅仅是某种状态(如品质多好、多耐用等)的告知。

契约,是指两人以上的意思表示一致而成的双方行为。若仅由一方表示要约的意思,而他方不表示承诺的意思,则当然不受契约的约束。契约的成立,有两个重要的意思表示,一为(缔约意图的)要约,一为(缔约意图的)承诺。

另外还有所谓的要约邀请,是一种不具缔约意图的意思表示,其目的在于使相对人(即目标受众)向其发出要约,而不是像要约一样,在于使相对人向其承诺而成立契约,所以要约与要约邀请并非同一概念。

要约与要约邀请在理论上的区分很容易,但在日常生活中很容易混淆。下面列出一些标准仅供参考:

1.依意思表示的内容是否明确决定,如意思已具体表明契约的内容,而使相对人能具以承诺时,即属要约。一旦具体表明契约的内容,纵有保留的文字如“广告上的文字仅供参考”、“仅参考用”等类似义务或责任减轻、危险的文字,这种保留文字是无效的,换句话说,该广告仍属要约而非要约邀请。

2.依广告是否注重相对个人因素(如品行、经历、身份和学历等)决定,如意思表示不注重个人因素等特别条件者,则多为要约,如百货公司店头POP的直立看板、店招、广告布帘等,标示出售大同牌电锅以五折出售,则任何人均可进入该百货公司买电锅即成立买卖契约。这种店头的POP即应认为是一种要约。反之,如意思表示注重个人因素等条件,则属要约邀请,如百货公司招聘销售小姐,百货公司对于上门应招的小姐仍可考虑,甚至考试后再决定。因为这种广告应视为要约邀请。

3.依商场交易习惯决定,拍卖的意思表示为要约邀请,而标价的表示,原则上应视为要约。

由于要约与要约邀请的法律效果完全不同,因此辨明其间的差异便十分重要。具体地说,广告主利用广告媒体大做广告之时,广告如属要约性质,受众依广告的内容所作的承诺,广告主必须受要约的拘束,不得任意拒绝;反之如属要约邀请,则广告主尚有承诺与否的选择权,不受对方意思表示的约束。

值得注意的是,广告如属要约性质,广告效力存续期限有多久,不无争议。

依民法学者的说法,要约的拘束力的存续期间,由以下因素决定:

第一,要约有承诺期限者,即以此期限为准。第二,要约未有承诺期限的,如其为对话要约,“非立即承诺即失去效力”。如为非对话要约,“依通常情形,可期待承诺的到达期内,相对人不为承诺时,其要约即失去效力”。

至于悬赏广告,是以广告声明对完成一定行为的人给予报酬的意思表示,为悬赏契约的要约。悬赏广告的性质即为契约,广告主因要约而受拘束,则于生效后不得再行撤销。

最后要补充的是,要约人必须确定或可以确定,所以广告必有其广告主。但要约的相对人则不必确定,所以广告主可以向特定少数人做广告,也可向不特定的多数人(一般社会消费大众)做广告。亦即做要约的意思表示。但相对人承诺的意思表示则非向要约人(即广告主)表示不可。

四、媒体广告的特征

从《广告法》对广告的上述界定来看,《广告法》所调整的广告是一种商业广告,具有以下要件或者法律特征:

(一)媒体广告的主体是商品的经营者或者服务提供者

按照《广告法》的规定,广告主是指“为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作和发布广告的法人、其他经济组织或者个人”。广告主绝大部分是厂商,但也可能是媒体本身。媒体自己做广告,使用自己的版面或时段,可赞助某种信息。

(二)广告主必须承担费用

商业性广告是一种付费的宣传,付费表现为两种形式:一是广告主委托经营者为其设计、制作和发布广告,而支付设计、制作和代理的费用;二是广告主自行设计、制作和发布所支出的费用。无论采取哪种方式,广告主支出费用,该费用最终从销售收入中收回。广告是透过媒体进行的,而使用媒体决不会是无偿的,甚至媒体相互间,或媒体与厂商(提供产品)间,相互交换的广告也是有条件的。除非在极少数的情况下,才是免费的,例如媒体本身就是广告主。广告既然是由广告主付费的,所以广告主享有绝对权利选择广告出现的媒体的种类、时间及时段,以最符合自己的需要及对自己最为有利的方式刊播广告。至于广告伦理,甚至广告法令(尤其是广播电视法方面的法令)规定不可以广告报道化,就是因为大家比较相信媒体报道,而“广告”在“报道”包装下容易解除读者的抗拒力,容易影响受众。从保护消费者立场来说,广告报道化实际上也在欺骗消费者。

(三)通过一定的媒体和形式

上述《广告管理条例》及其实施细则均规定了广告的媒体和形式,如报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓红灯等。

(四)其内容是直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务

广告是以推销商品或者服务为目的的,本质上是以盈利为目的的。这一种特征使其区别于政府公告、公益广告和分类广告。

五、媒体广告管理的基本内容

广告管理的内容,就是依据法律法规以及特定的职责和权限,对广告主体和广告活动进行监督管理的具体、特定的环节和方面。广告管理的内容主要包括:

(一)广告业发展的规划

广告业发展规划,是广告监督管理部门依据国家对广告业发展的政策,根据对广告业者发展状况的分析、把握,对将来一段时期广告业发展达到目标作出具体的、量化的预测和计划,并就达到特定的目标规定相应的配套手段、措施等。

(二)广告市场的准入

广告业在我国基本定位于知识密集、技术密集、人才密集的高新技术产业。对于这一特殊产业,我国实行了特别的广告市场准入制度。国家工商行政管理总局将广告经营分为7种类型,分别设置了相应经营资质标准,经审核符合相应的资质标准,才能够取得《广告经营许可证》,按《广告经营许可证》上的经营范围经营广告业务。

(三)媒体广告经营活动的规范

媒体广告经营中存在许多不正当竞争、垄断行为,例如在广告经营中,广告公司、媒介与广告主之间存在回扣行为,对竞争对手的贬低、诋毁等,以及侵犯他人商标权、著作权、肖像权等侵权行为。这些广告经营活动方面存在的违法违规行为严重损害了广告业发展的正常秩序,是广告监督管理的重要内容之一。

(四)媒体广告发布标准的监管

广告发布标准的制定、修改、解释和实施,是广告监督管理的基本内容。广告发布标准是广告主、广告经营者和广告发布者都必须遵守的准则。目前广告发布的标准分为一般标准和特殊标准。一般标准普遍适用于任何内容的广告,而特殊标准是针对一些特别商品和服务的广告,如药品、医疗、化妆、房地产等;一般标准主要在《广告法》中体现,特殊标准大多在国家工商行政管理总局制定的行政规章和规范性文件加以规定。

(五)媒体广告内容的审查管理

广告内容的审查,包括广告行政审查机关的审查和广告经营者和广告发布者的审查。《广告法》等法律法规对药品、医疗器械、农药、兽药等特殊商品规定了发布前必须由特定的广告行政审查机关进行审查,未经审查,不得发布;《广告法》还规定了广告经营者和广告发布者的广告审查义务。《广告法》第27条规定:“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件,核实广告内容。对内容不实或者证明不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。”广告经营者、广告发布者是否履行了其对广告的审查义务,是广告监督管理机关追究违法广告行政责任时的重要归责依据。

(六)媒体广告发布审批、备案

根据有关法律法规,在一些特殊形式和内容的广告发布前后,应向工商行政管理等部门办理审批手续。具体说,店堂广告应在发布后一定时间内向工商行政管理部门办理备案手续;户外广告、牌匾广告、车体广告、固定形式印刷品广告要经过工商行政管理部门临时性广告经营许可审批后发布;烟草广告,以印刷品形式发布的药品、保健食品、医疗器械、医疗、农药、兽药、房地产、化妆品8类特殊商品广告,因私出入境中介广告,自费出国留学中介广告等应办理广告发布审批手续(2)

(七)媒体广告违法行为的查处

根据广告监管的法律法规,对广告活动主体的广告违法行为予以认定,并追究其违法责任,从而及时有效地制止和惩罚广告违法行为,维护广告市场秩序(3)

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