何谓“反正义的公平”

作为社会—政治秩序和法律秩序的首要美德，“正义”历来被人们珍视，但也面临着众说纷纭的论说局面。在我看来，罗尔斯式的“作为公平的正义”（justice as fairness）与约翰·凯克斯（John Kekes）的“应得正义论”这两种相互补充的理论模式，尤为值得我们重视。因为他们都以相对精致的理论框架阐述了可贯通经济、政治和文化等主要正义领域的价值取向或规范性空间。

自罗尔斯《正义论》出版以来，平等主义的“作为公平的正义”即成为人们论说正义的主流理论模式。这种理论模式聚焦于社会基本结构的正义，同时把“公平”作为正义概念的根本要求，形成了“作为公平的正义”的模式，并以平等主义的取向进行阐释。在首次提出“作为公平的正义”时，罗尔斯在开篇即指出：“在正义的概念中，根本的理念（fundamental idea）是公平的理念。”^[9]在晚年重述其正义理论时，他又明确指出：“作为公平的正义是一种平等主义的观点。”^[10]因此，罗尔斯几乎把“正义”“公平”“平等”作为同等价值指向的概念加以运用——尽管他形成了独特的理论阐释方式，特别是通过“平等自由原则”、“公平的机会平等原则”和“差别原则”把自由、形式平等和实质平等有机地统合了起来。这种理论模式的特质是：它既把社会基本结构的正义作为正义的首要问题，又把它作为先于“应得”（desert）的制度前提予以确认。罗尔斯认为，“应得”预设了特定社会合作体系的存在。^[11]他明确主张：“在公共生活中，我们需要避免使用道德应得的观念，而代之以属于某种理性政治观念的事物。”^[12]他所找到这种政治观念就是“合法期待”（legitimate expectations）：“一个正义体系回答了人们被授予何种资格的问题；它也满足了他们以社会制度为基础的合法期待。”^[13]可见，罗尔斯把符合正义要求的社会基本结构视为评判“应得”与否的制度化前提和标准。如果考虑到法律秩序是现代社会基本结构的根本表征，我们可以说罗尔斯仅仅认可法律上的“应得”，而把道德上的“应得”排除于视野之外。借用一个含义丰富的德语名词“Recht”（正当、法律、权利、法权等）来表达，罗尔斯其实在主张“Recht先于应得”的意义上把道德上的“应得”排除于正义的关切之外。从罗尔斯的整个理论体系来看，这也可以从作为其政治自由主义三大理念之一的“正当优先于善”理念中合乎逻辑地推导出来：（道德上的）“应得”如果不从属于（法律上的）“正当”或“权利”，它不过是多元善观念的文化表征而已。正是在这个意义上，凯克斯指出，“罗尔斯的正义观是平等主义的。他试图提供对应得在其中不起重要作用的正义概念的一种解释”^[14]。

为了纠偏罗尔斯式正义观忽视（道德上的）“应得”的平等主义取向，凯克斯主张将正义理解为“一致性”与“应得”的结合，同时把“应得”明确界定为道德上的应得。凯克斯认为，在正义的两大要素中，“一致性要求类似的情况类似地对待，不同的情况不同地对待。应得提供了评价相似性和差异性的基础”^[15]。他不仅主张“应得内在于正义”（应得是正义的实质要素），而且把“应得”明确限定为道德上的应得：应得的基础“就是与接受者的道德上的优点或缺点相称地分配利益和伤害。道德上的优点和缺点被理解为就人们的特性、关系、协议或行为而言，使它们适合他们应当得到的相应的利益或伤害”^[16]。之所以把道德上的“应得”纳入正义范畴，是因为凯克斯不仅坚信任何建设性的政治哲学都要“保护一个社会的成员能够在其中过他们自己的良善生活的条件”，而且认为“一个社会的良善依赖于生活于其中的人们的生活的良善”^[17]。因此，正如凯克斯自我期许的那样，他旨在为一种“保守主义—多元主义”政治哲学提供学理上的辩护。如果说，罗尔斯试图为建构良序社会（或正义社会）所承诺的社会基本结构提供政治哲学论证，那么凯克斯则力图为这种社会基本结构提出更具实质性的道德要求。

本文无意偏向任何一种具有特定取向的政治哲学，而拟开展“问题导向”的研究。前文已指出，转型中国正义问题具有三大历史规定性：兼具现代性和“中国性”的中国现代社会—政治和法律秩序正处于形成的历史进程中；正义问题的共时性和整体性；社会基本结构层面之正义的未决性。这些历史规定性，其实为转型中国正义理论建构所依赖的思想资源提出了一个方法论上的要求：它应当是“切己的”，而不是“排他的”。^[18]换言之，我们应从转型中国的问题出发进行自主的理论建构，而不是用任何既定的理论模式“削足适履”地裁剪转型中国的正义问题。前文关于转型“进行时”对理论建构的要求启示我们：无论是罗尔斯对正当（社会—政治和法律）秩序本身的坚守和确认，还是凯克斯关于良善社会的更高道德期待，都应进入转型中国正义理论建构的规范性视域中。如果从法治的视角来看，“规则之治”与“良法之治”应当同时成为我们的法治追求。其中，“规则之治”是形式正义的要求，旨在确保法律秩序（或社会基本结构）成为保障社会正义的刚性秩序；“良法之治”则是实质正义的要求，旨在确保法律秩序（或社会基本结构）本身不断趋近正义社会（良序社会）乃至良善社会^[19]的要求。

为了使“正义”的内涵更具有中国情境的相关性和针对性，本文基本遵循凯克斯的思路，将“正义”总体上操作性地理解为“一致性和应得的结合”；但在对“应得”的理解上，则统合罗尔斯和凯克斯的观点，将其视为法律标准与道德标准的统一，即法律上应得与道德上应得的统一。换言之，这里的“应得”（dues）是乔尔·范伯格（Joel Feinberg）意义上的，它是法律“权利”（rights）与道德“应得”（deserts）的统一。^[20]在我看来，如果像凯克斯那样把“应得”仅限于道德上的“应得”，不仅不足以揭示转型中国正义问题的复杂性，反而会遮蔽这种复杂性。对转型中国来说，人们的正义观不仅常常背离了道德上的“应得”，而且也违背了法律上的“应得”，即法律权利。在转型中国，所谓的“比坏心理”以及在这种心理下发动的诸多抗争行动，不仅把道德抛在九霄云外，甚至连法律也屡遭践踏——这正是违背法律上“应得”的典型例证。因此，只有把“应得”视为法律标准和道德标准的统一，进而将其共同纳入“正义”的内涵之中，我们才可以对转型中国的各种违反“应得”要求的正义观进行深刻反思，从而廓清建构中国现代社会基本结构的问题性质和努力方向。

因此，本文所理解的正义，是形式上的一致性与实质上的应得的结合。^[21]借用乔尔·范伯格的话说，它是“比较原则”（comparative principle）与“非比较原则”（noncomparative principle）的结合：正义的“比较原则”要求，类似情形类似对待，不同情形不同对待；正义的“非比较原则”则要求，个体应当根据其应得（法律权利或道德应得）予以对待。^[22]其中，一致性（比较原则）界定了正义的形式要素，依赖于对同等情况或不同情况的比较；应得（非比较原则）则界定了正义的实质要素，提供了对这些同等情况或不同情况进行评判的标准，包括法律标准和道德标准。两者一道构成了“正义”的完整内涵。不符合一致性要求，是“非正义的”；不符合应得要求，是“反正义的”。相应地，我把“公平”主要理解为一种形式性、关系性的范畴，即大体对应于正义之“一致性”要求的范畴。换言之，它天然地导向平等主义，仅要求在社会成员之间形式上做到“同等情况同等对待，不同情况不同对待”，而无涉评价这些“同等情况”或“不同情况”的实质标准。从“公平”（一致性）与“正义”的关系来看，如果前者可以通过后者所蕴含的“应得”的进一步检验，那么两者就是高度一致的；反之，则是一种“反正义的公平”。因此，“正义”提出了比“公平”更高的规范性要求。所谓“反正义的公平”，即是指仅主张“同等情况同等对待，不同情况不同对待”，但实质上违反“应得”要求的一种平等观念。^[23]