年《婚姻法》的制定

1949年2月，中共中央做出《关于废除国民党六法全书与确立解放区的司法原则的指示》，同年4月，华北人民政府颁发了《废除国民党的六法全书及一切反动的法律的训令》，摧毁旧法制这一革命行动，意味着新中国法制面临这样一种理论背景和法律基础:第一，旧法被彻底废除，一切从头开始;第二，确立了有法依法律，没有法律依政策的司法原则;第三，对旧的法律和西方国家的法律采取了否认的态度。^[3]废除民国政府的《六法全书》之后，新中国又如何实现对婚姻家庭的改造?废除旧法，那么新法又是如何产生的?新中国的第一部《婚姻法》又是从何而来?

一、1950年《婚姻法》的制定过程

以法律的形式摧毁旧的传统的婚姻家庭制度，建立新型的婚姻家庭制度是新政权取得胜利之后的重大举措之一，也是中国共产党改造社会的主要方面。新中国的第一部《婚姻法》的制定过程，本身就体现了中共对当时婚姻家庭制度和社会的看法，因此考察第一部《婚姻法》的立法过程就能说明当时中国广大社会对婚姻家庭变迁的反应。新中国成立前夕，各解放区有各自的婚姻法规，执行起来颇为混乱，因此制定一部适合新中国的婚姻法规被提上日程，1948年秋在河北省建屏县举行的各解放区妇女工作会议提出制定新的婚姻法，中共中央采纳了这一建议，交由中共中央法律委员会和中共中央妇女运动委员会(简称“中妇委”)负责起草，1949年10月起草工作移交中央人民政府法制委员会。为了起草《婚姻法》，使之更加符合中国国情，必须从当时婚姻家庭状况的实际出发，基于这种考虑，起草人员研究了几十个人民法院的工作报告、判决书、调解书和各种统计资料，并且深入基层实地调查，写出专题报告，对一些疑难问题，如中表婚与遗传问题，则请专家论证，中央人民政府民族事务委员会还提供了藏、苗、彝等少数民族的婚姻状况，以供起草者参考。法制委员会在起草过程中，与全国妇联联合会通力合作，与最高人民法院、最高人民检察署、司法部保持密切联系，广泛征求各民主党派、各群众团体和少数民族人士的意见，从1948年秋开始至1950年4月《婚姻法》公布，历时一年半。在此期间，《婚姻法草案》的各章各条都经过反复研究和修改，有些条文修改10至20次以上。^[4]

新中国成立初期百废待兴，缺少人才，尤其在法学方面更是如此，1927年以后，共产党人在苏区有法院、法律、单行法规、条例，如土地法、劳动法、婚姻法、简单的诉讼条例等，但没有训练学生。1937年开始把苏联的宪法加以传播。董必武就说，1949年以前，文学、哲学、政治经济学的传播，我们占领了一些阵地，有人学文章、演讲(如鲁迅、郭沫若)。但在法律方面完全无阵地。过去科学院没有法律研究所，也没有法律杂志和出版社，近五十年来，中国出版专门法律的书也很少。共产党人中，过去搞法律的在参加革命后，多数人改做其他工作，继续做法律工作的现在只有几个人。这就是中国法律科学的历史背景，我们接受的遗产就这些。^[5]新中国的婚姻法制定者并不是专家类型的，如中妇委起草《婚姻法》草案的起草小组由邓颖超主持，成员有帅孟奇、杨之华、康克清、李培之、王汝琪和罗琼等7人，而在这7人之中，只有王汝琪毕业于上海复旦大学法律系，其他的多是职业革命家或者从事其他工作，就专业的法律人士比国民政府的民法的起草者而言，新中国的婚姻法立法技术力量薄弱得多。

1950年4月13日经中央人民政府委员会第七次会议审议通过《中华人民共和国婚姻法》，4月30日中央人民政府发布命令:“中央人民政府委员会第七次会议通过的《中华人民共和国婚姻法》，应自1950年5月1日起公布施行。自公布之日起，所有以前各解放区颁布的有关婚姻问题的一切暂行条例和法令均予废除。”同日，中共中央在《中国共产党中央委员会关于保证执行婚姻法给全党的通知》中指出:“中共中央要求各级党委和全体党员，把保证婚姻法正确执行的宣传工作和组织工作，当做目前的和经常的重要工作之一。”^[6]随后，全国各地开始了数年之久的贯彻《婚姻法》运动，这场运动不仅是一场法律普及运动，也是一次包含了政治色彩法律贯彻普及运动，不仅深刻地改变了中国的司法工作，而且开始了旧的婚姻家庭制度向新的婚姻家庭制度的伟大变革。正如毛泽东所言，1950年颁布的《婚姻法》“是有关一切男女利害，普遍性仅次于宪法的国家根本大法”。《婚姻法》的重要性可见一斑。

二、《婚姻法》制定的社会背景分析

1950年的《婚姻法》并非无本之木，其形成与最终制定有着深刻而复杂的社会背景。在社会结构发生巨大转变的时机，本身就是社会矛盾的突出时期，也是各类社会问题层出不穷的时期。新的社会结构和社会秩序尚不成熟完善，旧的社会结构和社会秩序仍有很强影响，因此，对新中国成立初期的婚姻家庭变革背景做简单的分析，更有助于我们理解这一时期婚姻法律的各种作用。

(一)婚姻家庭问题日益增多，成为婚姻立法的社会需求

在《婚姻法》的起草过程中，中妇委曾派工作组做了婚姻问题的专项调查。通过调查，在山西、河北、察哈尔等省已解放的农村中，婚姻案件占民事案件的比例，少的占33.3%，最多达99%。在北京、天津、西安、哈尔滨等已解放的城郊，婚姻案件少则占民事案件中的11.9%，多的占48.9%。在婚姻案件中离婚及解除婚约的，在上述农村中平均占54%，城市或城郊中少则占51%，多则占84%。离婚的原因主要是包办、强迫、买卖婚姻、虐待妇女、重婚、通奸以及遗弃等，约占婚姻案件的70%～80%;女方是原告，提出离婚的约占58%～92%。^[7]同时，伴随着大量离婚案件出现的是有关妇女的种种社会问题的日益严重，特别是妇女因婚姻家庭问题而自杀与被杀问题的逐渐突出。以解放区为例，据1947年和1948年晋绥吕梁军区和晋冀鲁豫解放区的统计，离婚案件均占民事案件的70%～80%以上。定县1948年处理婚姻案件151件，妇女提出离婚者有139件，占92%。另据太行平顺县1948年的调查，6个区处理离婚案件112件，女方提出的81件;解除婚约的140件，女方提出的有112件。又据1948年太行解放区4个县统计，妇女自杀案件有44件，北岳解放区涞源县1948年一年中就有妇女自杀案12起。^[8]1949年1月至11月份，河北省唐山专区共发生185起妇女自杀或被杀事件，其中因夫妻感情不和自杀的66人，因受公婆气自杀的28人，被丈夫杀害的7人，因丈夫长期外出不归自杀的5人，因父母主婚本人不愿自杀的3人，与儿子生气自杀的2人，生活困难自杀的14人，精神病自杀的14人，与人打架生气的10人，因拒奸被杀的1人，其他原因12人，另有23人死因不详。^[9]传统社会中无论是男女都缺少婚姻自由，尤其是女性社会地位低下，更是缺少保护自我的权利。在推进婚姻家庭变迁的条件下，妇女的解放意识进一步觉醒，急需从法律上继续支持妇女自我意识的觉醒。而且婚姻家庭问题如此严峻，迫切需要新政权进行相关的立法工作以遏制这种发展态势。

(二)伴随着土改的进行，社会经济结构有了巨大的变化，成为婚姻立法的经济需求

《婚姻法》开始起草的时期正是解放战争的末期，能否将占全国总人口数约80%的农民有效地动员起来，直接关系到战争的胜败。从《五四指示》之后，经过土地改革，到1948年，约1亿人口的解放区消灭了封建的土地所有制，基本实现“耕者有其田”;而作为农民生活的另外一项重要的改革措施，婚姻家庭关系的变革就更显得迫切需要了。作为农民基本需求的家庭生活是农民极为关心的重大事件，同时传统习俗积累下来的婚姻家庭问题日益严重，在基本解决生活问题后，婚姻家庭问题就成为另一主要的社会矛盾。同时，作为很少有经济收入的女性，在生活中能否有一定的经济地位，成为女性在婚姻家庭中地位高低的一个主要因素。尽管在进入近代社会以后，不少女性参加了社会工作，开始有了自主的经济地位，但这毕竟只是少数，而且这样少数女性的经济地位也很不牢固。在华北农村地区，女性的经济地位更为地下，一生的经济财产只有自己少得可怜的妆奁，没有经济地位使得女性不敢甚至不想追求独立的人格和社会地位。对于保护妇女的财产而言，没有什么比法律更为有效。

(三)妇女解放是中共的主要政治目标之一，婚姻立法是一种政治需求

晚清时期，受西方思潮的影响，中国开始了妇女解放的浪潮，中国共产党更是以妇女的解放为己任。早在中共成立初期，就制定了一系列的妇女解放目标。1922年，中共二大宣言中提出，要“废除一切束缚女子的法律，女子在政治上、经济上、社会上、教育上一律享受平等的权利”^[10]。1923年6月，中共三大通过的《妇女运动决议案》又进一步提出:“一般的妇女运动如女权运动、参政运动、废娼运动等，亦甚重要。”大会并决定中国共产党应随时指导并联合这种运动，同时提出重要口号:“全国妇女运动的大联会”“打破奴隶女子的旧礼教”“男女职业平等”“男女社交平等”“结婚离婚自由”“母性保护”。^[11]1928年7月，党的六大通过的《妇女运动决议案》，进一步提出了“在农妇中之宣传与暴动工作，应直接提出关于农妇本身利益的具体要求，如承继权、土地权、反对多妻制、反对年龄过小之出嫁(童养媳)、反对强迫出嫁、离婚权、反对买卖妇女”^[12]。中国共产党认为:“以教育和强制相结合的武器——法律，来加速旧的封建主义婚姻制度底没落和死亡，同时保护新的新民主主义婚姻制度底生长和发展，以利于建立新的家庭和建设新社会事业底发展，特别是促进具有决定一切意义的社会生产力底发展。这就是中华人民共和国婚姻法草案底意义。”^[13]在新政权建立之后，兑现中国共产党的政治主张成为中国共产党能否取信于民的关键，并且作为中国革命的主要力量，农民阶级对于土地和婚姻更为关注。婚姻立法，对于实现中国共产党的政治和社会目标均有重要意义。

(四)众多的婚姻法律、条例，影响了法律的统一性，婚姻

立法成为婚姻法律自身的需求

从成立之日起，中国共产党就注重婚姻法律的建设，特别是从陕甘宁边区成立之后，随着政治军事斗争的不断胜利，各革命根据地开始注重对辖区内社会生活的改造，在其施政纲领中，都有关于婚姻家庭的指导性意见，一些解放区还制定了专门的婚姻法条例、法规。例如:1939年的《陕甘宁边区婚姻条例》、1941年的《晋西北婚姻暂行条例》、1942年的《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》、1943年的《晋察冀边区婚姻条例》、1945年的《山东省婚姻暂行条例》、1946年《晋绥边区关于保障革命军人婚姻问题的命令》《冀南行署关于处理婚姻问题的几个原则》、1948年的《晋绥边区婚姻条例》和《华中行政办事处关于孀妇带产改嫁问题的指令》、1949年的华中行政办事处、苏北支前司令部《关于切实保障革命军人婚姻的通令》和山东省的《修正山东省婚姻暂行条例》及华北人民政府的《华北人民政府关于继承问题的解答》等等。特别是在解放的最初一段时间内(1949年10月至1950年4月)，全国各地仍在使用原解放区的婚姻条例，造成法令的无法统一，因此，急需出台一部全国统一的婚姻法律。

一方面是婚姻案件的大量增加，另一方面是伴随婚姻案件而来的大量社会问题严重地危及新政权的稳定和生产的发展。在此种情形下，新中国的《婚姻法》不大可能按部就班地产生。在当时的政治环境下，《婚姻法》不仅要承担起改革社会婚姻家庭制度的责任，更多的是必须承担一种政治上的责任，必须平衡社会各个方面的利益。

三、新中国《婚姻法》的法律渊源

尽管新中国的立法者批判传统的中国法制和国民党政府的《六法全书》，但在实际立法工作和司法实践中，还是从二者中吸收了大量有用的东西。新中国《婚姻法》的渊源主要就是来自于中国传统的法律文化、国民党政府的《六法全书·亲属》、革命时期根据地的婚姻法律及苏联的婚姻法律。黄宗智认为从历史实际的视野来看，中国今天的法律明显有3个传统，即古代的、现代革命的和西方移植的三大传统。三者在中国近现代史中是实际存在的、不可分割的现实;三者一起在中国现当代历史中形成一个有机体，缺一便不可理解中国的现实。^[14]可见，法律也在一定程度上传承了民族固有的文化和习俗，全面抛开旧有的文化和传统是不现实的，婚姻法律的立法并不能如立法者所愿，完全脱离旧的传统，重新建立起一套独立于历史的法律制度，更多的是对不同的法律文化的传承。法律文化的传统与现代性是交融在一起的。作为一个历史的连续过程来说，传统法律文化并未因其是历史上的东西而完全丧失自身的价值，它在或大或小的程度上以某种新的形式获得延续，进而在现代法律文化系统中发挥新的作用。所以说，传统法律文化有其历史过程的贯通性的一面。^[15]综合来看，1950年的《婚姻法》的法律渊源也主要是来自于西方法律、传统法律和新民主主义革命时期的婚姻家庭政策。

(一)苏联婚姻法律的影响

在《婚姻法》的制定过程中，苏联的婚姻法规是重要的参考资料来源之一，为了使实际与理论相结合，法制委员会曾组织学习马恩列斯和毛泽东思想中有关妇女问题以及婚姻家庭问题和社会发展问题的主要论述;还翻译出版了苏联和其他国家有关的法典和书籍，参考了中国历史上的有关婚姻制度的某些史料。^[16]近代法律发展的一个特征就是法律部门的分门别类，结束了中外法律史上诸法合体的法律编著形式，但直到20世纪初，世界各国的民法体系并未将婚姻法作为一个单独的法律部门。大陆法系国家通常把亲属法的内容规定于民法典中，这其中又有两种模式。^[17]在英美法系国家，亲属法是由一系列单行法规，如结婚法、家庭法、离婚法等组成，但在法理学上这些法律和财产法、契约法等一起被认为是民法的组成部分。苏联首创的婚姻家庭法独立于民法部门之外，作为一种单独的部门法律的立法体系被新中国的立法者全面接受，从新中国第一部《婚姻法》的内容来看，以调整婚姻关系为主，同时也涉及家庭关系方面的一些主要内容，苏联婚姻立法对中国的婚姻法影响深远，至今还可以在很多法律层面看到其痕迹。新中国建立初期，颁布《婚姻法》更多的是作为一项政治任务和社会改革工作，在当时简陋的历史条件下不可能明确把它作为整个法律体系的一个独立部门来建设，但是受到苏联影响视婚姻法为一个部门法，它独立于民法之外的观念还是得到了一定的体现。^[18]苏联的婚姻家庭立法早在国内革命初期就影响到中国革命政权的婚姻立法，其婚姻家庭法律的原则也在革命根据地的法律中有所体现。如《中华苏维埃共和国婚姻条例》规定:确定男女婚姻，以自由为原则，废除一切封建的包办强迫和买卖婚姻制度，禁止童养媳;实行一夫一妻，禁止一夫多妻;男女双方结婚必须双方同意，不许任何一方或第三方加以强迫。这些原则同时还继续体现在新中国的婚姻立法原则之中。1950年的《婚姻法》第一条就明确规定:“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。”人民日报在社论中指出:“这个婚姻法制度的基本原则，是要彻底摧毁中国长期封建制度在婚姻关系上所加于人民的枷锁。它的立法精神是要推翻以男子为中心的‘夫权’支配，保护妇女和子女的正当利益。这种婚姻法，是中国广大劳动人民长期反封建斗争，特别是五四运动以来的反封建斗争经验的结晶之一。它是中国广大劳动人民历史性的创造。这个婚姻法的基本内容，在中国的老解放区若干中心地区已经基本实现了……新民主主义的婚姻法是坚决废除封建主义的婚姻制度，实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的法律。”^[19]这里需要指出的是，苏联婚姻家庭法律基本原则影响至今，1980年及2001年的《婚姻法》都对其有所吸收。但与苏联的“婚姻、家庭与监护法典”不同的是，1950年的《婚姻法》尽管也是调节婚姻和家庭两方面关系的法律，但由于革命时期婚姻法律的巨大影响，仍然被冠以“婚姻法”的称谓。

关于苏联法律对1950年《婚姻法》的影响，比较公正的评价是，作为民族性、地域性等本土文化个性非常突出、对外来法律具有较强排斥性的婚姻法，在基本立法原则上能与苏联一脉相承，这也从侧面说明20世纪50年代苏联法律在中国的渗透之深和影响之广。况且，1950年《婚姻法》还在一些具体制度上移植了苏联的有关规定。当然，作为新民民主主义性质的1950年《婚姻法》不可能完全照搬苏联的社会主义婚姻家庭制度。^[20]不照搬苏联的婚姻家庭法律的原因:一方面新中国和苏联的经济实力不同，婚姻家庭文化不同;另一方面更多地还是考虑了中国当时社会的具体情况，这样新中国的第一部婚姻法律就有了与众不同的独特性。

(二)中共新民主主义革命时期的婚姻法规

中国共产党成立之后，就把妇女解放任务作为自己主要的政治主张之一，先后在党的第二、三、四次全国代表大会上制定了《关于妇女运动的决议》《妇女运动决议案》和《对于妇女运动之决议案》。这些文献集中表明了中国共产党对于妇女运动的态度，也侧面反映了中共关于改造婚姻家庭制度的主张。在随后的新民主主义革命时期，中共先后多次针对婚姻家庭问题立法，这些立法有的过于激进，因脱离实践而成为一种政治宣言;有的虽然鉴于政治军事斗争的需要而显得与社会妥协，但却在实践中取得较好的效果。新民主主义革命时期这些婚姻立法的经验对于1950年的婚姻立法有着极大的借鉴意义，特别是在《婚姻法》的实践中更是影响至深。

1.工农民主政权时期

以1931年12月的《中华苏维埃共和国婚姻条例》的颁布为标志，红色区域的婚姻家庭立法，前后分为两个时期。前期的婚姻立法，主要有:1930年3月的《闽西第一次工农兵代表大会婚姻法》，同年4月的《闽西苏维埃政府关于婚姻法令之决议的命令》，以及1931年7月的《鄂豫皖工农兵第二次代表大会婚姻问题决议案》等。这些法规的特点是:着重摧毁封建婚姻制度，草创和确立新的婚姻制度的基本原则，法律形式比较简单，条文也很抽象和概括，多由各地工农民主政府或其代表机关决定和颁布，在其管辖范围内施行。后期的婚姻立法是中华苏维埃临时政府，根据《中华苏维埃共和国宪法大纲》确立的解放妇女、婚姻自由、脱离家庭束缚、参加社会活动的原则制定的。1931年12月中华苏维埃共和国制定了《中华苏维埃共和国婚姻条例》。经过几年的贯彻执行，在1934年4月加以修订，以《中华苏维埃共和国婚姻法》的形式加以公布。^[21]工农民主政权时期的婚姻立法是在战争环境中进行的，因而立法过程显得不够科学，一些语言、篇章结构不够规范，其中一些措施因为过于脱离实际而与实践脱节，一些具体的法律条文并未得以执行，这一时期的婚姻立法更多体现了一种妇女解放和改造婚姻家庭的政治主张。有学者对同一时期前后颁布的民国法典和婚姻条例的实施加以比较认为，对《民法·亲属》的实施，当时的政府并没有采取特别的措施，主要是通过裁判的方式适用法律，因此对现实生活的影响并不明显。而《婚姻条例》的实施过程中，当时的苏维埃政府不仅大力宣传，还以政府强制力推行。公权力有较多介入这一特点，一直影响到后来新中国的婚姻立法。这一特点带来的最直接的效果就是女性地位在较短时间内有明显的改变。^[22]这进一步说明工农民主政权时期婚姻立法的一些基本原则和一些保护妇女儿童的具体规定，不仅延续到了1950年的《婚姻法》之中，而且一直沿袭到今日。^[23]

2.抗日战争时期

抗日战争时期是婚姻法律发展较好的一段时期，根据国共合作的协议，陕甘宁根据地变为陕甘宁边区政府，成为统一于南京国民政府的地方自治政权;同时，根据洛川会议的战略决策，中国共产党领导下的武装力量深入敌后开展游击战争，开辟敌后抗日根据地。到1940年底，已创立了大小抗日根据地16块。各根据地大力开展政权建设，先后颁布了许多婚姻条例、命令和决定，大大发展了这一时期婚姻家庭的立法。具有代表性的有:1939年的《陕甘宁边区婚姻条例》、1941年的《晋察冀边区婚姻条例草案》和《晋绥边区婚姻暂行条例》、1942年颁布的《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》、1943年制定的《晋察冀边区婚姻条例》、1944年通过的《修正陕甘宁边区暂行条例》以及1945年的《山东省婚姻暂行条例》。^[24]抗日战争时期是革命根据地的婚姻家庭法制得到重大发展的时期。

抗日战争时期的婚姻法律既可以看作是一部婚姻法律，也可以看作是中国共产党关于婚姻家庭关系的政治纲领。在1939年颁布《陕甘宁边区婚姻法条例》之后，多个根据地开始普及婚姻法，开展妇女解放运动。抗日民主政权婚姻立法贯彻执行得好坏，是与它把婚姻条例群众化紧密联系在一起的。抗日民主政权认为，实行新婚姻法遇到的最大阻力是封建礼教思想和习惯，因此，它是一个十分复杂且反复曲折的教育过程。历史经验证明，婚姻法普及的广度和深度，是与它的成就与结果成正比的。各地抗日民主政权把婚姻法群众化的做法有:第一，举办婚姻条例学习班，编写教材，培训干部，分发各县、区、乡进行宣传，使广大群众受到系统的边区婚姻法律常识教育;第二，抓住典型案例，广为宣传，发挥它在反对旧婚姻制度，创造新婚姻制度中的示范作用;第三，发动群众，运用调解形式，调解一般性婚姻家庭纠纷，自己教育自己;第四，开办冬校、夜校、识字班，以边区《妇女解放识字歌》《妇女婚姻法识字歌》为教材，向广大妇女进行专门教育;第五，通过报刊、书籍、漫画以及话剧、秧歌等各种文艺形式，把典型案例或婚姻法的内容，上升为艺术形象，进行生动的男女平等、婚姻自由的启蒙教育。^[25]这些做法大多沿用到新中国成立初期，在《婚姻法》普及运动中发挥了重要作用，如在开展婚姻法宣传过程中，群众参与的案件宣判大会、将婚姻法案例改编成为戏剧等手段成为新中国成立初期普及婚姻法的重要方式。

《婚姻法》的颁布和妇女解放运动的开展，带来了妇女追求婚姻自由的高潮，根据地离婚案件大大增加。据晋察冀边区统计，“从1942年初，大规模贯彻婚姻法以来，北岳区的平山县，1月至5月婚姻案件达196起，占该县民事案件的56%。同一时期，该县两院离婚经政府登记的，就有286起。唐县1月至5月，婚姻案件也有91起之多。冀中区，从1941年至1942年的两年中，婚姻案件占民事案件的1/2以上。这说明，旧的婚姻制度已经开始瓦解和动摇。合理严肃的婚姻关系已在日益发展。1941年6月至1942年8月，北岳区的1492起离婚和解除婚约的案件中，由女方提出的就有974起，占65%，而且绝大多数理由是感情意志根本不合，以致不能同居”^[26]。再据陕甘宁边区的统计，“1942年全边区婚姻案件达224起，占民事案件828起的29.2%;1943年婚姻案件达203起，占民事案件780起的26%;1944年上半年婚姻案87起，占民事案件287起的30%”^[27]。但是，在实际处理婚姻案件中，根据地的司法机关不能简单地如婚姻法律规定的那样处理婚姻案件，多数仍然要照顾到政治斗争的需要，不仅在条文上对民间习惯法有所迁就，而且在《婚姻法》的实践中也多数照顾当地习俗。怎样保护劳苦群众利益和婚姻自由的关系，是一个复杂的问题。前期，把保护劳苦群众利益与离婚自由统一起来，辩证地加以处理，不顾此失彼，因而案件的审理没有发生倾向性的错误。后期，有的地区为了纠正侵犯工农利益的偏向，认为“这些人家娶一个媳妇不容易，一旦离婚，人财两空”，于是就压抑女方的合理要求。女方提出离婚，虽合条件，也不准离婚，或者包办婚姻，限制了妇女的婚姻自由，甚至发生了许多人命案件。^[28]有学者在研究晋西北的离婚案件之后，认为很多妇女在以“感情不和”结束上一段婚姻后很快又迈进另一桩婚姻，原因很简单，即妇女没有独立生存的技能，一旦娘家人不支撑其生活就必须去寻找下一个可供养她的人。^[29]这些情况都说明了《婚姻法》的司法实践与立法原则出现了一定程度的背离，类似情况在1950年《婚姻法》的贯彻运动中也大量存在。抗日战争时期婚姻法律的普及并未能达到立法者设定的目标，时任中共中央妇委会主席的蔡畅曾说:“我们犯了一个错误，把女权强调到不适当的程度，结果引起了农民的反对。男女之间的矛盾消弱了反对日寇和地主的共同斗争。此外，用这种方法也达不到解放妇女和婚姻自由的目的。”^[30]许多旧的婚姻陋习依然广泛存在，可见，在经济社会各个方面没有发生大的变化的情况下，单依靠婚姻法律不可能使婚姻家庭整体有多大的改变。

3.解放战争时期

从1946年至1949年的解放战争时期，各解放区多是由原抗日根据地发展而来，所以，这一时期的婚姻家庭法制多沿用原抗日根据地制订的婚姻家庭法规，同时也制定了少数几部新的婚姻家庭法规，另外还颁布了一些婚姻家庭方面的解答、命令等。各个解放区颁布的重要的婚姻法律主要有:1946年的《陕甘宁边区婚姻条例》、1946年的《晋绥边区关于保障革命军人婚姻问题的命令》和《冀南行署关于处理婚姻问题的几个原则》、1948年的《华中行政办事处指令——关于孀妇带产改嫁问题》、1949年的《华北人民政府司法部关于婚姻问题的解答》《华中行政办事处、苏北支前司令部关于切实保障革命军人婚姻的通令》《修正山东省婚姻暂行条例》及《辽北省关于婚姻问题暂行处理办法》。^[31]

综观解放战争时期的婚姻法律、婚姻政策有以下几个特点:

一是继承了抗日战争时期婚姻法律大量的内容，不少抗日根据地的婚姻家庭法规仍有效力，如1949年的《华北人民政府司法部关于婚姻问题的解答》中，关于婚姻法律问题的处理引用了《晋冀鲁豫边区婚姻条例》。新制订的婚姻家庭法规在立法原则和主要内容上也沿用了前一时期的精神和规定。

二是对婚姻家庭领域新出现的一些特定问题作出规定，提出了处理城市婚姻问题的基本政策，规定了干部离婚的原则和程序。出于军事斗争的需要，这一时期还制定了较多的保护军人婚姻的法律和法令，且部分法律有溯及以往的法律效力。

三是随着解放战争的推进和解放区的扩大，各个大解放区开始出台适用于更大范围的新的婚姻法令，婚姻家庭立法开始出现统一趋势。1949年2月中共中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，标志着南京国民政府的婚姻家庭法制在大陆的完全失效。

革命时期的婚姻法规、立法及司法实践对于1950年《婚姻法》具有重大影响。正如学者研究所指出，在第二次国内革命战争、抗日战争、解放战争三个时期，根据地婚姻家庭法制虽有所变化，但由于三个时期根据地婚姻家庭立法的环境、条件大致相同，并坚持了相同的立法原则，后一时期婚姻家庭立法对前一时期的立法有很大的继承性，从形式到内容三个时期的立法又都有共同特征。革命根据地婚姻家庭立法在形式上虽较简陋，内容上亦不完备，个别规定亦有不合理之处，但革命根据地的婚姻家庭法制从一开始便彻底遵循了婚姻自由、一夫一妻等进步的婚姻家庭立法原则，坚决废除封建婚姻家庭制度，并在实践中不断吸取经验，使根据地婚姻家庭法制从形式到内容上都获得不断发展，从而为新中国的婚姻家庭立法提供了最直接最基础的准备，固定了新中国婚姻家庭立法的基本风格及其发展轨道。同时，新中国婚姻家庭立法的一些缺陷，也都可在根据地的婚姻家庭法制中找到其发端。^[32]需要指出的是，由于篇幅的限制，对于三个革命时期的婚姻法律的一个重要方面，即关于保护军人婚姻的法律尽管有所涉及，但不在此详述。由于中共长期的军事政治斗争的需要，军人婚姻的立法是婚姻法律中相当重要的一部分，从工农民主政权时期到解放战争时期，从1950年的婚姻法到今日的婚姻法律，所有的婚姻法律都有关于保护军人婚姻的规定，特别是在解放战争时期还出台了专门的法令，但是本文研究的婚姻家庭制度的变迁只是针对普通家庭，对于特殊主体婚姻的研究不做过多涉及。

(三)《民法·亲属》对《婚姻法》的影响

南京国民政府法制对根据地法制以及新中国法制之影响与渗透，以抗日战争时期最为突出，由于中共抗日政权当时是南京国民政府下属的一个地方自治政权，在婚姻法规上也承认南京国民政府的民法效力，受民法典亲属编之影响。可以推断，根据地法规的其他部门法必然也会受到南京国民政府法制之影响。如果说新中国之法制是在革命根据地法制基础上发展而来，那么南京国民政府法制就会通过根据地法制对新中国法制产生影响。另外，南京国民政府法规出台以后，也会通过各种方式(法学教育、法制宣传、个案适用等)影响人们的思想观念，塑造人们对一些法律问题的思维习惯，从而以隐性但同时又具有韧性的方式影响新中国乃至当今的法制建设。法律的历史也是一个国家长期的历史轨迹的记录。社会结构的变迁过程曲折而漫长，依据社会而产生，又依据社会而发生作用的法律，其演进同样应该循序渐进。法律否认传承性因着社会的连续性，正如我们无法割断与先辈的血缘纽带一样，我们也不能彻底去除本土法律中的传统因子。^[33]正因为如此，我们无法忽视民国法制在近现代中国法制史中的应有地位和作用。关于南京国民政府对新中国法制之影响，中共中央虽于1949年2月发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区司法原则的指示》，并在新中国成立后开展司法改革运动，以废除旧法制，批判旧法律思想，但是由于新中国成立初期严重缺乏司法人员，大量的民国政府的司法人员留用，董必武1952年在政务院政治法律委员会第二十次委员会上关于司法改革问题的发言中曾提到，浙江、福建、苏南、上海市法院共有旧司法人员1259人(其中即有反动党团、特务骨干分子830人)。1950年到1952年，政府训练了12000多个司法干部，其中旧司法人员就有4000多人，占1/3以上。上述几个地区能占全国1/10的话，那么全国至少也有10多万旧司法人员。^[34]这批人员的留用自然而然地会将一些民国司法的影响带入到《婚姻法》的司法实践过程之中。如山东省福山县法院曾向山东省高级人民法院提交1份请示:我院最近处理了这样一起案件，男方提出离婚，女方不同意，我们便将男方驳回判其不离。后女方在男方迫使下女觉得无可继续下去的余地，向本院提出与男方离异。我们根据情况拟准予女方的申请，但我们觉得离婚后不应准许男方与通奸女者结婚。先奸后娶是不行的，这样处理是否妥当，请速示。^[35]“先奸后娶”的情形在民国法律中是被禁止的，但禁止“先奸后娶”又与1950年《婚姻法》的婚姻自由原则是极为冲突的，而1953年的这份基层法院请示已经距离《婚姻法》贯彻普及运动多时，基层司法人员依然会有这种观念，不得不说民国法律的影响之深。至于中国传统法律文化给予1950年《婚姻法》的影响，更多地体现在动态的法律之中，尽管立法者试图完全推翻旧传统遗留来的封建习俗，特别是法律之中的封建思想，但司法实践却很难如立法者所愿。事实上，无论是国民党政府的民法典，还是我国的婚姻法律;无论是从西方移植而来的法律，还是长期革命实践中产生的法律，本质上都受到了中国传统法律文化的影响。这种影响未必是以法律的具体条文的形式出现在法律的文本之中，但必然会出现在法律的实践之中。而中国传统法律文化对新中国成立初期《婚姻法》的影响就更多体现在法律的实践中。

1950年的《婚姻法》是中国共产党多年来妇女解放政策的延续，体现了中国共产党对于妇女婚姻家庭问题的整体思路，也是中国共产党总结20多年革命过程中婚姻家庭立法的经验教训而制定出的一部法律，并吸收了以苏联为代表的社会主义法律中先进的符合世界潮流的立法原则。但《婚姻法》本身也存在着种种缺陷，即使从立法技术的角度来讲，《婚姻法》的逻辑、立法的语言都显得并不十分严谨，它自身的条文就决定了《婚姻法》要大量和党的相关政策联系起来，方能组成一个较完整的法律体系。

法律文本并不足以真正反映出法律运行的真实面目和法律的真实水平。瞿同祖在《中国法律与中国社会》中举例指出，明清时期凡同姓为婚者各杖六十，离异。从《刑案汇览》中我们可以发现许多妻与夫同姓的例子，更重要的是法律采取的不干涉主义。法律自法律，人民自人民的情形。没有一个个案是单纯为同姓不婚而涉诉的，即因其他案件而被发现，问官对此也不加追问，并不强其离异。^[36]白凯在研究清末民初的妇女财产问题后也认为，这种文字和实践上的明显相悖是法庭采用现代西方民法为基本原则的必然结果。这样虽然关于宗祧和财产继承的具体法律承袭不变，它们却是建立在与大清大相径庭的司法逻辑上的。这两种逻辑的对比在民国初年的法庭记录中十分明显。^[37]在考察表达与实践后，我们可以得出这样一个结论:对于一部法律，不能仅以文本表达的进步与否就轻易断定此部法律是否先进。美国现实主义理论家卡尔·卢埃林认为:法律研究的重点应当从规则的研究转向对司法人员的实际行为特别是法官的行为进行研究，因为“司法人员在解决纠纷时的所作所为就是法律本身”^[38]。那么，《婚姻法》在司法实践中怎样运行?《婚姻法》实施的效果又是怎样的呢?新中国的法官如何执行婚姻法律?中国传统的民间法又是如何与《婚姻法》互动的?这一系列的问题，需要在深入研究《婚姻法》的司法实践之后才能做一个初步的回答。