非诉讼纠纷的缘起和发展

一、非诉讼纠纷解决机制的历史发展

“非诉讼纠纷解决机制”即ADR（Alternative Dispute Resolution的简称），其概念来源于美国，原来是指20世纪以来逐渐发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现在已经被引申为世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的纠纷解决程序或机制的总称。由于各国不同的文化特质，非诉讼纠纷解决机制在各国的具体表现也是不同的。但如果我们追根溯源，可以发现各国不同的非诉讼纠纷解决机制大体上是在两种不同的文化基础上产生出来的，即东方情理文化与西方法治文化。在东方情理文化中发展起来的非诉讼纠纷解决机制主要指我国传统的调解制度，它是在传统法制的空隙中逐渐获得生存权，自发地发挥其功能的制度。

在西方法治文化中发展起来的非诉讼纠纷解决机制有着悠久的历史。挪威在1797年建立了遍及城乡的调解组织，将调解作为解决民事案件的诉讼前必经程序。丹麦在1816年仿照挪威建立了相同的诉讼外调解制度。此外，许多西方国家的基层治安法院也都承担着调处民间纠纷的职能。而现代法治意义的非纠纷解决制度，主要指美国的ADR制度，它的产生与发展也经历了种种坎坷，最终才得以在严格的法律形式下运行。

（一）美国ADR制度的历史发展

美国ADR的发端始于19世纪中期，当时由于商事纠纷的激增给法院的审判工作带来极大的压力，非诉讼纠纷解决机制开始显现其价值。仲裁、调解开始得到应用。然而由于美国传统的法治理念对法院中心地位的维护，使得美国对这些非诉讼纠纷解决方式相当排斥。直到1925年美国《联邦仲裁法案》通过，美国最高法院做出一系列决定，鼓励使用非诉讼纠纷解决的方式来化解纠纷，ADR制度才开始在美国法律的夹缝中得以生存，到今天已在美国得到了大规模的推行，美国也当之无愧地被称为ADR制度的先进国家。根据性质不同，美国的ADR制度主要分为建议性ADR、推荐性ADR和决定性ADR三类。建议性ADR的裁决对当事人双方无法律约束力，当事人可以不接受。推荐性ADR的裁决对双方也不直接具有约束力，但如果双方表示接受，该程序可转由法官作出有法律约束力的判决。决定性ADR是诉讼程序的一部分，所做的裁决当事人必须履行，否则另一方可以申请强制执行。

ADR制度之所以能够在美国得到大规模的发展是有其原因的。首先，随着美国经济的发展，美国开始出现“诉讼爆炸”的局面，深受实用主义哲学影响的美国人开始采用灵活的应变措施，仲裁、调解之类的非诉讼纠纷解决方式开始得到发展。其次，美国ADR的发展得到了政府、法院、企业界、理论界全方位的支持。尤其是以法院为主导开始的民事司法制度改革直接促进了ADR的改革，使其发展进入到一个新的阶段。最后，美国非诉讼纠纷解决机制方面的法律为其发展提供了制度保障。1990年的《民事司法改革法》、1996年的《行政纠纷解决法》、1998年的《ADR法》，都极大地推动了ADR在美国的施行。

美国的ADR制度具有以下三个基本特征。一是非司法性。这是ADR制度的根本特征。与诉讼相比，ADR具有明显的非司法特征。主持ADR程序的不是法院，而是当事人自主选择的非司法机关的工作人员。即使是附设在法院的强制性ADR，一旦被采用，法官也不能再充当程序的主持人。此外，ADR的解决结果普遍不具有约束力也是ADR非司法性的重要表现。二是灵活性。这一方面表现为当事人在程序中享有充分的自主权，当事人有权决定是否选择ADR方式和选择何种ADR方式解决纠纷。在程序开始后，有权自行决定纠纷的程序规则以及自主处分自己的实体权利。即使是由法院强制适用的ADR程序，当事人也可以通过否认程序结果的效力来实现意思自治。另一方面表现为ADR作为一个整体的开放性。既有的ADR方式在实践中不断地自我完善，同时，新的ADR方式随着社会的需要不断增多，ADR的适用范围越来越广。三是高效性。由于费用低廉、适用简便，而且最终解决方案以双方当事人的合意为前提达成，当事人易于接受和履行，从整体上看，较之于诉讼更能快捷、有效地解决纠纷。

（二）我国传统调解制度的历史发展

尽管非诉讼纠纷解决机制是在西方国家孕育产生并逐渐发展走向科学的，但是在拥有五千年文明史的中国，也出现了土生土长的“ADR”原型。因为在我国历史上，始终存在着与正式的国家司法、诉讼程序并行不悖、相辅相成的非正式的民间调解及官府调解，中国传统调解制度即主要指我国历史上的民间调解与官方调解制度。

民间调解在社会的生活中有广泛的应用，其形式多种多样，没有严格的法定程序，性质上属于诉讼外的调解。一般指在纠纷发生后由当地有威望的长辈、乡绅、亲友或者当地的族长等出面斡旋、主持调解，从而解决纠纷的方式。其依据主要是风俗习惯、道德礼仪和乡规民约之类的社会规范。这种纠纷解决的方式适应了当时的社会需求。一方面，地方官往往与当地族长、乡绅和有名望的长辈等保持良好的关系，借助民间调解实现国家社会管理的职能。另一方面，由于采用正式的诉讼程序会使百姓消耗大量的人力、财力，民间调解作为一种替代性的纠纷解决手段，可以很好地起到减少百姓讼累的作用。由于民间调解所具有的方便性与经济性，因此这一纠纷解决方式在今天的中国广大农村依然被广泛地应用。

官方调解一般指州、县级别的地方官在诉讼中主持和参与的调解。从宋代直至明清时期一直盛行不衰，尤其是在婚户田土之类的民间纠纷审判过程中，州县官通常以调解为主，调解不成才会进行判决。在官方调解过程中，一般地方官会以刑讯为手段，以道德教化为辅助，从而达成和解协议，而当事人也必须写一份遵依结状的文书，案件才能告一段落。从形式和过程来看，这种调解更像是一种判决，然而由于当事人对案件的处理结果可以不受限制地上诉，因此从现代法治的角度看这种和解协议是没有既判力的，不能称之为判决，而只能属于调解的范畴。官方调解的过程中非常重视对“情”“理”“法”的运用。情理可以理解为一种社会生活中健全的价值判断，也就是一种衡平的感觉，法指的是当时社会中由官方颁行的法典。^[1]当情理与法相冲突时，地方官通常会选择情理，以其作为基本原则，根据其自由裁量权对具体案件作出具体处理。这种调解与我国目前法院审判过程中的调解极为相似。

二、非诉讼纠纷解决机制的发展趋势展望

根据现有的资料和各国的现状，大致可以将非诉讼纠纷解决机制的发展过程中表现出的共同性特点及趋势走向归纳如下。

（一）非诉讼纠纷解决机制社会功能和自身价值的提升

20世纪中前期在纠纷解决方式的选择上，世界各国存在着两种不同的思维和解决方式。第一种是大部分普通法系国家。把一部分纠纷解决功能授予司法机关之外的行政机构、仲裁机构等，通过对非诉讼纠纷解决机制的发展来分担法院的压力，实现纠纷解决的多元化。第二种是德日等国家。通过宪法严格禁止将裁判权授予非司法机构，除非司法机关可以对其裁决进行充分的司法审查。它们希望通过司法审查来避免社会权力特别是行政权的滥用。由于受到这种制度性的限制，非诉讼纠纷解决机制的发展在这些国家存在较大的障碍。但是，随着时间的推移，在20世纪末，这两种不同的思维模式开始出现相互融合的迹象。一方面，第一种国家的非诉讼程序开始出现某种司法化的迹象，允许法院对非诉讼程序，尤其是行政性裁决进行司法审查，并开始加强非诉讼程序的规范化和程序保障；另一方面，德、日等国家各自开始在其本国进行不同程度的司法改革，而改革的一个主要方面就是发展各种非诉讼纠纷解决方式，当然这种非诉讼纠纷解决方式是受到司法审查限制的。由于法院不可能解决所有的社会纠纷，而仅靠简化诉讼程序又不足以克服诉讼的种种弊端。因此，通过发展非诉讼纠纷解决方式，同时对其进行司法制约就成为了这两种不同思维都能够接受的交汇点。因此非诉讼纠纷解决方式的社会功能在这种思维的影响下得到不断提升。

在20世纪，法治国家围绕怎样更好地保障社会成员利用司法的权利，进行了持续的努力，迄今为止已经经历了三个阶段的改革，亦被称之为“三次浪潮”。第一次浪潮是通过创立具有实际效果的法律援助和法律咨询制度，为经济能力较低的当事人提供接近司法审判的途径和保障。第二次浪潮是努力为少数民族、残疾人、妇女、老人、消费者、环境污染受害者等弱势群体提供一种利益，包括在涉及公益的领域以提供法律服务的方式帮助当事人提起集团诉讼。第三次浪潮的基本理念是将正义与司法区分开来，重新理解和解释正义的内涵，使公民有机会获得具体而符合实际的正义，即纠纷解决的权利。这一理念所带来的，就是ADR的发展。^[2]

第三次浪潮的发展使人们认识到，法院的判决只是为社会提供了一种纠纷解决的基础，而更大多数的纠纷应当交给由当事人或其他团体组织根据这一基础建立起来的多种纠纷解决机构来解决。非诉讼纠纷解决机制的价值开始被提升到扩大法律和司法的利用途径的高度，并且开始获得宪法上的地位，这种在理念上的重新定位使非诉讼纠纷解决机制获得了更高的正当性和合法性，其自身价值得到进一步提高。

（二）非诉讼纠纷解决机制应用范围的不断扩大

从非诉讼纠纷解决机制调整的范围看，由于公私法界限的逐步融合，许多原来禁止或限制非诉讼纠纷解决机制发挥作用的领域也逐渐对其开放，例如行政纠纷、刑事和解等。在涉及公共领域、决策活动、国家机关之间、国家机关与公民之间的纠纷时，政府开始鼓励当事人在纠纷解决方式选择上向非诉讼方向发展。随着社会纠纷解决的需求更加细化，适应不同需求的各种行业性、专门性纠纷解决机制开始不断出现，如产品责任、交通事故、医疗纠纷、电子商务纠纷等领域都开始出现了适用于其本行业的纠纷解决机制。

如果我们从非诉讼纠纷解决机制的纵深考察就会发现，古往今来，其在国际社会中的各个领域都十分活跃。从经济到政治，从外交到文化，各种国际争端的解决大多是靠斡旋、协商等解决的，而随着经济全球化、政治多极化和文化的多元化，和平的交流、对话、互利双赢将会成为世界发展的主题。因此，在时代背景下，非诉讼纠纷解决机制的应用将不仅仅局限于纠纷的解决，从合同的签订、公约的缔结到国际组织规则的建立，非诉讼纠纷解决机制将越来越多地起到预防纠纷发生的作用。

（三）非诉讼纠纷解决机制发展的多元化

当代非诉讼纠纷解决机制发展的显著特征和趋势是其发展格局的多元化。从总体的发展趋势来看，不同国家的司法政策和纠纷解决方式出现了趋同的现象。另一方面，不同的国家在面临相同的课题时，在解决的理念上仍存在重大的差异。对我们来说，最重要的就是要认清这种差异背后的原因，其中包括：政治体制、文化传统、法院的组织体系和社会地位、社会经济发展程度等不同的因素。在对这些因素进行认真分析以后，才可能会对如何构建我国非诉讼纠纷解决机制提出合理的建议。

非诉讼纠纷解决机制的多元化是指在一个社会中，各种各样的纠纷解决方式以其特定的功能定位，相互协调合作而结成的一种互补的、满足不同社会主体需求的社会调整系统。它是相对于单一的诉讼纠纷解决方式而存在的，其意义在于避免把纠纷的解决单纯地寄予诉讼这一特定程序，其目的在于为人们提供多种多样的选择，同时以每一种选择的特定功能定位为选择者提供引导。当代非诉讼纠纷解决机制的多元化，包括非诉讼纠纷解决的形式、类型、性质、功能、价值取向和纠纷的解决主体趋于多元化，在不同的层次上为不同的社会主体提供不同的选择，构成丰富多彩的纠纷解决系统。

在对不同种类的非诉讼纠纷解决方式进行分类时，有些学者根据非诉讼纠纷解决方式性质、法律地位以及效力的不同，将其主要分为：法院附设ADR、行政性ADR、民间性ADR。^[3]针对此种分类，笔者认为：单从我国目前及今后一段发展来看，法院附设ADR制度是有其发展的空间的，尤其是目前法院系统对调解的重视，使得法院建立附设ADR法庭成为一种可能。而行政性ADR在我国最主要的表现形式是上访与人民调解，由于上访所具有的不确定性以及缺乏制度性，人民调解便成为行政性ADR制度中最有发展潜力的一种纠纷解决方式。至于民间性ADR制度由于其运作方式需要更多地依靠社会伦理、道德的发展。仲裁作为一种由官方慢慢转变为民间的ADR方式，其在我国是有着很大的发展前途的。因此，本书将在第四部分从人民调解、仲裁、法院附设非诉讼纠纷解决方式探讨我国非诉讼纠纷解决机制面临的困难及发展路径。

（四）非诉讼纠纷解决机制的法制化

非诉讼纠纷解决机制的法制化是为了能够既充分发挥其功能，又不致使其对司法和法治造成破坏和威胁。既能减轻法院的工作压力，又不会对司法权的权威造成影响。在对其进行法制化的过程中我们需要注意的问题是，非诉讼纠纷解决机制的生命力在于其灵活性与当事人的参与程度上，因此我们在有效地为非诉讼纠纷解决机制提供基本的程序保障的基础上，不应过多地制定更多的规范从而影响其灵活性的发挥。

非诉讼纠纷解决机制法制化的建构主要通过两种方式进行的。第一种是直接通过立法来推动其发展。它的主要依靠力量是立法者。这种方法适合调解、仲裁这些具有一定理论体系制度的建构。第二种是通过司法实践逐步积累经验，不断地修正完善，从而形成较为固定的制度。它的主要依靠力量是社会群众、律师等基础性力量。这种方式适合于新兴行业中出现的各种纠纷解决方法。我们在研究我国非诉讼纠纷解决机制法制化的过程中，可以对这两种方式进行融汇，使立法者与基础性力量形成一种互动，从而推动其法制化过程。