试论无效行政行为的公定力

甘肃省兰州市安宁区人民检察院 关建琦

本文以无效行政行为为核心，通过阐述公定力理论来说明，对于无效行政行为应采取有限公定力的理论;并由此重点探讨无效行政行为的确认标准和对于无效行政行为相对人可以采取的救济手段。

一、公定力理论及学说

行政行为的公定力是指行政行为一经作出，即使具有某种瑕疵，未经法定国家机关按照法定程序认定及宣告，都将被作为合法的行政行为。从概念中可以看出，公定力是一种推定和假设的一种效力，并没有实体法的支持，可以看成基于维护国家行政权力的权威，社会稳定的一种习惯。再加之我国几千年的封建传统官本位思想，行政机关相对于其他国家的行政机关要强大得多，更具有控制力，而我国人民也早已习惯这种“大政府”的状态，思想上已经融入民族特性。近代以来，我国无论从思想上还是体制上都有比较大的改变，公民的维权意识也在逐渐增强。人们更趋向于监督行政机关作出的行政行为，尤其是对自己不利的行政行为，必须作出合理合法的结论。因此，行政行为的公定力问题也就很值得我们去研究，目前对于公定力的问题，学界存在不同观点，其中主要有三种，即是完全公定力说、有限公定力说和公定力不必要说。

(一)完全公定力说

完全公定力说认为，只要行政行为一旦作出，不论存在着什么样的瑕疵，都具有法定效力。这种理论认为即使行政行为有重大而明显的瑕疵，也不能直接赋予公民认定权去否定它的效力，而只能由国家指定的机关去认定，否则将会导致社会秩序混乱，国家失去权威。我国持完全公定力说的有叶必丰教授等，其中叶必丰认为“只有完全公定力说才能对公共利益及其代表者表现出足够的信任和尊重。叶教授的理由大致从有限公定力理论的缺点来证明完全公定力理论的，认为无效行政行为的标准无论是立法上和理论上都难以客观确定，公众更是难以辨认，也难以抗拒国家强制性的行政行为;再者公民如果辨认不当的后果与责任都是比较棘手的问题，而完全公定力理论则没有这样的问题，如果出现违法的行为则可以进行诉讼。

(二)有限公定力说

有限公定力说认为行政行为一经作出，除有重大而且明显瑕疵的无效行政行为，一般都具有公定力。有限公定力理论将无效行政行为排除在外，实际上承认了公民对于无效行政行为具有抵抗权，该学说目前成为大陆法系的通说，从而成为一种有限公定力模式。

(三)公定力不必要说

公定力不必要说认为，公定力只是推定的效力没有实体法的支撑，不应该对行政相对人产生拘束力:且行政行为的公定力不是其他效力存在的前提，他们之间并不存在必然的因果联系。公定力不必要理论最大的理由是对“公共利益”之一范畴的定义不能确定，且不信任拥有权力的政府，认为不受控制的权力很容易滋生腐败，若政府以公共利益为借口去侵害相对人的利益，则很难想象这种状态下的社会是稳定的。

以上是三种关于公定力的学说，各有优缺点。完全公定力说，该说将所有行政行为都推定为是有效的，未经法定的机关改变是不能否认它的效力，这样做可以维护行政权力的权威和社会的稳定;最重要的是它不用去考虑无论主观还是客观上都很难确定的无效行政行为的确认标准问题以及如果公民予以抵抗所产生的一系列法律责任问题。但是正是这样才更容易纵容行政机关在作出行政行为时不谨慎，其次，这对于公民维权意识的提高也不利;同样有限公定力说则是对完全公定力说缺点的弥补，不过该说最大的理论困难时无效行政行为确认标准问题，如此两者各有利弊，采用何种学说只是考虑的价值利益不同而已。对于公定力不必要说，该说则是走上了极端，实质是“无政府主义”的表现，对社会是没有好处的。

笔者持有限公定力理论，从实际来看我国实行有限公定力模式对我国的公民法律意识的提高是有帮助的:最重要的是如果采取完全公定力的模式将会使我国的行政机关作出的行为更加草率，使本以很强大的行政机关更是“坚不可摧”，无法使矛盾得到缓解反而对社会秩序的稳定带来不利。

二、无效行政行为的认定标准

笔者认为如果我国采用有限公定力说，那么从本质上如何能很好地适用有限公定力说，其核心就是对于无效行政行为的判断标准，如果这个问题能够妥善解决，对于公民行使抵抗权是大有益处的。

无效行政行为分为自始无效、当然无效和确定无效的。其具体含义是:自始无效，即从行政行为作出时就不具有任何法律效力，作出该行为的或者其他有权机关必须随时宣告或确认其无效，相对人也可以随时请求确认和宣告其无效:当然无效，即无论相对人是否主张无效，有权机关是否确认无效，该行为都是没有法律效力的，相对人可以无视并不予尊重和执行;确定无效，即行政行为的内容绝对不可能被法律所承认，它不仅从一开始就无效，而且不能通过事后的追认、转换等补救措施而使其变为有效。“一旦法院宣布某一行政行为在法律上无效，那就如同什么事也没有发生一样。”

我国目前没有制定统一的行政程序法，对行政行为无效的条件并无明确、具体的规定。根据国外有关行政程序法的规定及我国的现实情况，学界一般将无效行政行为的标准定位在“重大、明显的违法行为”，“重大、明显”说目前成为我国学界对无效行政行为的通说，但“重大、明显”过于宽泛笼统，且每个人的主观认识不同，结果导致客观很难界定，到底怎样的行政行为才是无效行政行为。因此，对于公民行使抵抗权是相当不利的。如果上述“重大、明显”是思想主观上的难以统一，但至少它在外观上给了我们一个轮廓，形成了通说。但是立法技术上与学理上的“无效”并不完全一致，就更体现出了造成这个标准在实际生活中的模糊。比如，《行政处罚法》第3条第2款规定“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效。”这条规定显然是将一般违法情形和重大明显瑕疵，即将可撤销行政行为和无效行政行为没有进行区别。本质上认定什么行政行为是无效行政行为，难点就是将无效行政行为与可撤销行政行为进行比较，上述举例的规定中的一般违法情形就是可撤销的行政行为。

可撤销行政行为不同于无效行政行为的自始无效，而是撤销之后才失去效力，行政相对人在撤销前是受其拘束的。最后要强调的是可撤销行政行为不一定必须撤销，行政相对人申请行政复议或提起行政诉讼均有一定期限，假如超过期限则不能申请撤销该行政行为，除非行政机关主动撤销或有机权关通过法定监督途径撤销。无效行政行为和可撤销行政行为不易区分，就是“重大、明显”说的模糊性决定的，但不能因此而对无效行政行为不能认定。

无效行政行为不具有公定力而不予遵守，但是如何认定标准难以统一，因此有学者认为，只有从外观上决定。该学说认为行政行为如无重大瑕疵，当然不会发生无效问题;即使有重大瑕疵，而外观上不甚明白者，亦只能由有权机关撤销之，一般人不能否认其效力。这个观点是基于这样一种认为，因为“重大、明显”是一个原则性标准，且每个人主观认识不一致，很难确定，这也是立法上和实践操作中的难题。对于怎样完善无效行政行为的确认标准，学界基本形成了比较统一的认识，即借鉴德国、西班牙等国和我国台湾、澳门地区的立法，采用列举性条款和概括性条款想结合的方式进行规定，比如在《行政程序法》(试拟稿)第三十五条规定:行政处理有下列情形之一的无效:(1)作出处理的行政机关或其它行政机关无权限作出相应处理;(2)作出处理的主体不明确，处理决定书没有载明处理主体和加盖主体印章;(3)处理决定的内容明显违法或严重违法:(4)处理决定的履行将导致相对人犯罪:(5)处理决定的内容属于不可能实现的事项;(6)法律规定行政处理无效的其他情形。

从以上规定来看其第三项是原则性的概括性条款，而第六项是个兜底条款，其他的是列举性的条款。而从学界和立法实践情况看大抵如此。笔者认为，这种方法是无效行政行为的确认标准很难确定的情况而出现的一个折中的解决方法，效果到底有多大，确实是一个值得思考的问题。首先行政行为本身复杂多样、类犁众多，涉及的人、事也很难一一开清楚，更为重要的是造成这种局面的原因是我们社会生活的纷繁复杂。其次人的认识在一定时期是有限度的，并不能掌握全面，达不到完美。本来世界上就不存在所谓完美的事物，·我们只有能找到最有利的即可。所以笔者认为列举加概况式的规定虽然不能穷尽朴会生活的方方面面，列举到底能列举山多少是好的，列举什么是对的。但是却不能抹杀列举的这些条款是比较接近人们生活的一些关乎切身利益的行为，可以给人以指引。最后人们对“重大、明显”的理解上，这里的理解是指一般人的理解而不是专家学者的理解。怎样去使一般人很好理解这个原则? 即使有难度但是若是营造出良好的法治社会精神对公民的理解也是有好处的。其实，公民在社会的发展过程中都会受到当时时代精神的影响，有些精神是历史继承的，有些是事移植的;公民渴望公正对待。这种列举加概括的方式是比较适合的解决方式。

三、无效行政行为的救济

有限公定力理论将无效行政行为排除在外，这就给予行政相对人对于无效行政行为可以不予理会，不予执行。公民对于无效行政行为可以行使自力救济和公力救济。这里的自力救济是指行政相对人的抵抗权。公定力是以保障行政管理活动正常进行和社会秩序的稳定，因此它维护的是公共利益;抵抗权是以行政相对人的合法利益为出发点，对具有重大且明显瑕疵，并使行政相对人合法权益遭受实际损害的行政行为的效力予以否定。因此可以看出，抵抗权维护的是个人利益，个人利益与公共利益有冲突是不可避免，这就导致了公定力与抵抗权的矛盾。这种矛盾是价值层面的选择的，在实际行政管理活动中，要很好的处理这两者的

矛盾，建立无效行政行为制度，使两者的相互关系制度化，具有可操作性。

(一)行政相对人抵抗权

1.行政相对人抵抗权的内涵。所谓行政相对人抵抗权，是指行政相对人在必要时，对基于公权力而做出的行政行为所设置的义务进行抵制和不服从的权利。7行政法意义上的抵抗权针对的对象是无效行政行为，也可以称为无效行政行为的抵抗权，它的内涵有:(1)派生性。行政意义上的抵抗权的派生性，是来源于公民的基本权利，是宪法意义上的抵抗权的具体化。宪法上的抵抗权一般是在社会契约论、天赋人权和人民主权论这三个理论的支撑下来规定公民都是平等和独立的，任何人不得侵害他人的生命、健康和财产。宪法意义上的抵抗权比较抽象和空泛，而行政法意义上的正是前者的实践。(2)和平性。从抵抗的手段来说，行政相对人抵抗权的行使应是和平的，即非暴力的。一般来说，是对行政机关赋予的义务不予配合、不履行等。这里面由于行政行为的多样性，导致所采取的手段不能一概而论，而是要分析情况，可能是单独一种手段也可能是多种手段相结合。(3)事前性、效率性。行政相对人的抵抗权的事前性是针对公力救济的事后性来说的，它在行政相对人遭受的侵害前、行政行为发生时使得行政相对人的合法权益不受侵害，但应保持在和平的范围内。基于抵抗权的自力救济性，它也自然具有效率性。(4)不能滥用。世界上任何事情都是过犹不及，滥用抵抗权是应该承担相应的法律责任。创设无效行政行为抵抗权的目的在于赋予相对人对无效行政行为不服从以合法性和正当性。但是如果行政行为无效的条件不成立，或者不服从超出必要限度，行政相对人的防卫行为则失去了正当性，因此行政相对人应该承担妨碍公务和其他相关违法甚至犯罪的法律责任。(5)程序性权利。抵抗权是一种程序性权利，而不是实体性权利，主要表现在行政相对人在程序上的不服从、不配合和不履行的一种状态。它不包括相对人主动做出某种行为，尤其是强力行为。

2.抵抗权的意义。(1)及时实现权利救济，保护行政相对人的合法权益。随着公法私法化趋势日趋明显和公法领域对平等理念的引入，行政法上也开始强调对个人意志的尊重，在设置权力的同时注重对权利的保护，希望两者能达到平衡。而这种救济手段就是基于此提出的，它的及时性能很好的弥补其他救济手段的不足。(2)监督行政机关谨慎行使权力。权力具有主动性、强制性、处分性、膨胀性等特点。因而怎样很好控制权力是人们一直在追求的问题，所以抵抗权赋予行政相对人对抗行政权力，必然能够使行政机关在作出相关行政行为，尤其是对行政相对人不利的行为更谨慎，使行政主体能更好地依法行政。(3)社会资源能够有效使用。在现今的经济社会中资源是有限的，所有的法律制度在创设时就应该有效的利用社会资源，为社会和人民谋取最大且合理的利益。公民权利一旦受到损害又来不及寻求公力救济时，如果没有设置事前的抵抗权制度势必会造成行政相对人不必要的损失，又引发很多后续行为最终导致社会财富的浪费:反之若是设定了这个缓解渠道不但能够很好的化解矛盾，而且还可以节约资源，体现行政效率。

行政相对人对于行政主体的行政行为若认为是无效行政行为，则可以行使行政抵抗权。怎样行使，通过什么方式行使抵抗权? 我国《行政处罚法》第四十九条规定:“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据;不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”。从上述规定和抵抗权的非暴力性可以看出，一般来说当事人根据具体情况可以对行政主体的行政行为予以拒绝执行、不予理会并可以与行政人员进行辩解维护自身的权益。但是行政相对人行使抵抗权要在怎样的限度内，怎样行使不会构成妨碍公务? 滥用行政抵抗权会给行政相对人带来麻烦，这就牵涉到妨碍公务行为和行政抵抗权的比较。我国刑法第二百七十七条规定了妨碍公务罪，其中第一款规定:以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以卜有期徒刑、拘役、管制或者罚金。妨碍公务罪最高刑罚是3年有期徒刑，过失致人死亡最高刑罚是7年有期徒刑。笔者认为，.行政相对人行使抵抗权和妨碍公务的区别是:(1)两者针对的对象不同。行政抵抗权主要针对有重大且明显瑕疵的行政行为，妨碍公务行为须以公务适法为前提。因此只有在对合法的公务行为进行抵抗才可能构成妨碍公务行为:(2)两者的行为方式不同。行政抵抗权主要是由行政相对人对行政行为采取一种消极的不服从和抵制的权利，其主要特点是“非暴力”，妨碍公务行为则强调以暴力、威胁的方法，阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为，其主要特点是“暴力”;(3)两者的目的不同。行政相对人行使抵抗权的主要目的是为了维护自己的合法权益，而妨碍公务行为的主要目的是为了阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为。从以上看出两者区别的核心是是否具有暴力性，假如行政相对人以和平方式表达了自身的抗议，而行政机关及其工作人员却依靠强大的国家机器去侵害行政相对人的合法权益，则行政相对人此时则有必要寻求公力救济。

(二)无效行政行为的确认之诉

无效行政行为的确认之诉是与前者对应的公力救济。这里之所以会提出建立无效确认之诉，是基于虽然前面提到的自力救济，但是它存在一定的风险。比如，即使法律对无效行政行为的判断标准进行了尽可能明确的规定(关于这一点根据前面的分析它的实现是很困难的)，仍然可能会出现行政相对人不能很明确的分辨出该行政行为到底是不是无效行政行为，如果贸然采取行动，甚至是过激的行为，那么行政相对人会承担很大的法律的风险，这样反而起不到应有的作用，且更容易引发社会的不稳定。无效确认之诉的本质是经过法院的审理来确定一个行政行为是否是无效的。法院在确认行政行为是否无效时，法院既可以在民事诉讼和刑事诉讼中来确认，也可以在行政诉讼中进行确认，这是根据实际情况去确定的。关于法院审理无效确认之诉的程序应当遵守的程序中最应该明确的是不受诉讼时效的限制。

目前学界中有学者建议法院在审理无效行政行为确认之诉时，应以行政确认程序为前提。提出设置前置程序的原因是防止滥用确认无效诉讼，必须先向原行政行政主体或上级行政主体请求确认无效，如果上述机关在法定期限内未予答复，则可以向法院提起确认无效诉讼。笔者认为这是不可取的，该学说之所以设置前置程序是为了防止滥诉，笔者认为这是大可不必的，在中国的传统观念中人们是厌诉，并不喜欢去和法院打交道，但这并不是最大的原因;根本的原因是诉讼成本太高，人们衡量以后会选择自己所希望的方式去解决问题，这样的担心是完全没有必要的，没有人去为了诉讼而诉讼，诉讼只是解决问题的一种比较公正、权威的方法。所以，不应该将向原行政主体或上级行政主体请求设置为前置程序，它与诉讼应该并列存在，给每个公民衡量选择的机会，也会促进问题的解决和社会资源的有效利用。

关于无效行政行为制度的构建目前还处于理论探讨阶段，我国必将随着理论的丰富及实践的检验而使其更适合我国的实际情况。