开放式研发

在20世纪初，由于资本要求等原因，研发创新工作通常被通用电气、杜邦、IBM和AT＆T这样的巨型公司独占。当时企业的负责人都倾向于认为，不仅重要的研发工作不能交给别人，自己能够独立完成整条价值链的研发和制造才是最好的。但是，随着行业剧烈细分，市场对产品创新的速度和广度的要求也更高了，但企业高昂的投入往往不能取得足够的效果，这迫使大部分创新性企业寻求转变之道。现在，宝洁公司有30%以上的产品创新来自公司以外，英特尔通过每年进行数百万的风险投资捕捉新鲜创意，IBM广泛进行“策略联盟”，甚至最富创新之名的苹果和Google也并未固守于自己的领地。

如今，包括戴尔、摩托罗拉和飞利浦等公司正在从亚洲开发商中全盘收购部分数码设备的设计方案，然后再按照自己的具体要求作出适当的调整，最后将这些设计用在自有品牌产品上。而且，这样的经营模式已不再局限于手机。亚洲的代工厂商和独立的设计工作室几乎已经成为所有技术设备领域中的生力军，从笔记本电脑、高清电视、MP3音乐播放器到数码相机无所不包。与此同时，越来越多的产品设计工作开始向海外转移。在此之前，思科、朗讯和北电网络等通信巨头都是自行设计公司精密的交换机和路由器，但是现在也打算委托外部公司为其设计低端产品并请外部公司帮助开发一些关键性的软件。

在工业化时代，产业分工越来越细，但企业创新却背离了亚当·斯密的“劳动分工原则”。美国很多大企业原来对外合作很少，研发都在内部进行，称为“封闭式创新”。例如施乐公司在早期为了使其复印机更好用，甚至自己生产专用的复印纸。大企业这样做的目的是保护技术秘密，保证创新成果的独享和垄断。现代经济日新月异，商品生命周期越来越短，企业仅仅依靠内部的创新已经不可能应对来自竞争者、供应商、消费者日益增大的压力。于是，我们“似乎”重新回到了斯密的劳动分工时代，开始进行“开放式创新”。

开放式研发是知识经济时代知识共享以及创新产业化后创新分工的结果。

开放式创新可以采用委托研发、企业联盟、成立合资企业、合伙、发明工厂、专家头脑风暴会议等各种形式，目的是将企业的全体员工、顾客 (尤其是苛刻的顾客)、上下游合作伙伴、各种研究机构、分散的个人发明家甚至竞争对手的创新优势利用起来，为我所用。

苹果公司是企业开放式经营的最佳范例。最初是一位创业家带着i Pod音乐播放器点子与苹果接洽，苹果决定雇用他，并成立35人小组，建立合作平台与德州仪器、东芝等企业合作，在短短6个月内就推出i Pod上市，许多公司可能要花上同等时间才能决定要不要开发一项新产品。之后苹果还推出i Tunes等i Pod周边产品，建立了许多经营模式，并引入更多经营伙伴，如与Nike合作，Nike在慢跑鞋中植入芯片，消费者可以由i Pod连结慢跑鞋，记录自己跑多远; 此外，还有许多厂商付许可费给苹果，以制造i Pod相关配件商品，如音响、保护套等，苹果不需要自己花钱制造，而是厂商捧着钱来拜托苹果同意合作。

资料: 嘉吉公司的开放式研发经验

嘉吉公司有140多年的历史，年营业额750亿美元，有15万员工，主业是食品，肉、蛋、色拉配料，还经营种植养殖业，提供种子和饲料。该公司有建设很成功的企业文化，但是开放式创新对该公司是个新概念。

因为所有业务集中在商品生产领域，市场波动较大，管理这些市场需要很多精力，这导致公司进入新的领域比较困难。但公司的企业文化是合作、创造、成功，这使得企业内部沟通很方便，也为开放式创新打开方便之门。

2004年创立工业生物制品部，任务是将公司的核心知识资产转向新的领域，发现、开发、商业化新的商品，占领新的市场。他们被告知，他们将开发一个新的产品，利用公司没有的技术，进入公司没有接触的新市场。新商品、新商务、新技术、新市场，都需要创新。

因为是新技术，所以该部门的管理者认为不能聚焦在内部，也不能遵循封闭式的创新路经。

公司总部给定的目标是短期内见到现金流。这样，创新速度就是关键。他们必须在几个月内拿出成果，而不是以年计算创新进度。公司不给时间，但是资金管够。最后这个部门找到了“开放式创新部”，该部非常独特，成员不到10个人，外加50多个外围的专家顾问。

开放式创新部的人与一个科学家团队举行头脑风暴会议，讨论公司想到哪个市场去? 做什么才能达到目标? 最后达成了共识，认为新的市场不在食品领域，不在饲料领域。所以，能利用的是公司在农业和肉制品领域的生物学知识，目标是将这些知识运用到工业领域，也就是由原来的碳水化合物产品转到化工产品。

他们花很多时间研究汽油市场，发现炼油厂最近改变了运作流程，为了环保节能，炼油厂在汽油中添加石蜡。这就是一段时间以来蜡烛涨价的主要原因。

石蜡的制造需要多羟基化合物，多羟基化合物一般来自石油，他们尝试改用植物油来生产。这是进入该市场的一个机会，但需要很多创造性的突破。

决策工作完成后，就需要开展基本的技术咨询工作。由于大家对生物多羟基化合物一窍不通，不得不从基础知识普及开始。他们发现，公司自己创新既没有时间也没有人员，所以决定先与一所擅长生物聚合技术的大学签订合资开发协议。通过项目合作，该公司立刻得到了该大学的知识产权资产和实物资产。公司为研发活动提供项目管理，大学提供知识马力。

将豆油制成多羟基化合物是该大学的专利，公司同意支付该大学许可费，前提是大学必须在此基础上研发出公司需要的产品。这一招证明对大学很管用，因为他们正愁着专利许可费无从入手。专利授权后，大学在研发合作中非常积极主动; 科学家们也很积极，因为他们也有提成。结果成功开发出植物多羟基化合物。公司决定与该大学进一步合作，开发下一代技术，然后申请知识产权。

下一步是在多羟基化合物的基础上生产聚亚胺酯泡沫材料，公司同样没有一点经验。开放式创新部雇了该领域几个著名专家。这些专家退休在家，但不想吃闲饭，大家一拍即合。这些专家帮助公司建设了一个实验室和一整套测试设备，这样公司就可以少量试制造聚亚胺酯泡沫材料，进行测试，评估。这就可以与大学互动，推进整体研究进程。

然后是扩大规模。公司没有时间建设一座多羟基化合物工厂，也不知道如何将试管里的的物质变成管道和反应釜中的产品。项目负责人员找到一家中试公司，与他们签订了合同。他们可以制造第一批产品，让公司试销。中试成功后，公司找了两家领先的聚亚胺酯泡沫材料制造企业，一家制造床垫和室内装潢材料，另一家制造汽车座椅和扶手。

这样公司就可以与两家企业分享利润，共担风险。如果从自己的工厂产生相关发明，由嘉吉公司申请专利，合作公司再从专利许可费中分成。这一机制可以鼓励他们开发出成功的商业化模式。嘉吉公司很快实现了量产，这两家企业将嘉吉公司的多羟基化合物加入他们的聚亚胺酯泡沫材料，向自己的客户推广。

这样，整个开放式创新过程非常快，从概念到产品到现金流只用了30个月。

嘉吉公司的新产品在商业上非常成功，销量不断增加，在产品上市的6个月时间内，销售了100万磅多羟基化合物。嘉吉公司不得不考虑设立一座大规模的制造工厂。

嘉吉公司参与该项目的有关人员认为，开放式研发第一需要的是沟通内部资源和外部具有创新能力的人。多年来，美国的很多公司聚焦在核心竞争力，结果对自己擅长的越来越了解，不愿意或者没有能力获得外部的研发创新能力。嘉吉公司则在这种背景下组织了一个专门的开放式研发团队，可谓领风气之先。

第二，“开放式研发”需要大量的法律服务，主要是撰写与第三方的合作协议。嘉吉公司该项开放式研发需要好几百份与第三方合作的协议，在30个月内撰写和履行几百项协议不是一件容易的事，工作量很大，法律部不堪重负。法务助理不得不围着协议团团转。为了项目顺利进行，嘉吉公司不得不招人。

在做技术开发的同时，专利申请工作就有了，需要专利律师的工作。在项目刚开始时，只有半个专利律师的工作量，到了项目后期就需要三个专利律师全职工作，不能兼顾别的项目。

与合作方签订保密协议也使法律事务越来越繁重。嘉吉公司需要与企业内部参与第三方合作的员工沟通，主要是解释协议条款和范围。根据法院的判例，在合作范围外的情报交流和信息交换不受商业秘密条款的保护。嘉吉公司必须教育自己的员工在与第三方顾问工作时，信息交流保持在特定范围内。但因为开放式研发项目有几十个顾问，需要在不同的领域开展合作，跟哪个顾问能披露什么信息就非常容易搞混，所以要一遍一遍强调。

与第三方合作的保密条款也不一样，有的顾问坚持要求每过30天就将嘉吉公司需要保密的信息写出来档案化，有的顾问则没有这样的要求，也没有签订这样的条款。开放式研发的保密工作尤其重要，尤其是与多家企业和很多顾问合作时，由于他们不是企业员工，不可能时时监督他们。合作只是短期行为，过后他们还要与其他人合作，甚至主动与你的竞争对手合作，如何保证他们履行保密义务是个大问题。和大学合作的问题是大学不关注专利申请前的保密工作，研究者希望尽早发表论文，企业必须教育他们改变这个习惯，可对他们来说，这是一百八十度的大转弯。

另一个问题是知识产权权属。有的合作者关心现金和支票，对知识产权不感兴趣，有的则对知识产权斤斤计较。这样，嘉吉公司花了很多时间谈判知识产权权属问题。在公司内部研发则没有这方面的问题。

第三，开放式研发需要合同履行跟踪系统。由于对外合作很多，与第三方的协议不断在到期，如果不更新，就会在保密及知识产权归属问题上留下隐患。

第四是速度。开放式研发项目开始后，嘉吉公司的有关项目参与者感觉公司的节奏太慢，跟不上开放式创新的步伐，不论是在法律方面，还是财务、实验方面。项目参与者一般是早上开会讨论专家需求，晚上就要与有关专家签署合作协议，从“我们有一个需求”到“我们有一个顾问”中间不到8小时。

资料: 开放式研发联盟专利权属安排

在开放式研发盛行的知识经济时代，存在着各种用知识产权维系起来的企业联盟。有的联盟是大企业剥离知识产权的结果，有的联盟则是专利许可利益整合的结果。这些联盟的成员都是独立法人主体，但相互之间也有参股控股关系。与传统企业联盟不同的是，这些联盟之间的主要连接纽带是知识产权，主要是以专利和技术秘密为主的技术性知识产权。

这种联合体可以通过合同来联盟，也可以采用成立新的商业实体形式。

第一种方式即合同联盟的形式，适用于较窄的范围和有限的期间。一般情况下，联盟成员间的技术领域和商业领域差别都很大，各自的利益可以同时存在和实现而不伤害彼此。例如在技术领域，可以共同进行前期研发和后期共同市场推广。采用合同联盟可以减少复杂的纳税事务，同时避免管理一个独立实体的成本。联盟前，联盟成员有可能拥有知识产权，协议必须将这些知识产权进行限制使用领域的许可，联盟后的经营行为也可能使联盟成员产生新的知识产权，联盟协议必须让一个或几个联盟成员拥有这些新知识产权，然后以限定使用范围的方式许可给其他联盟成员。

第二种方式是成立独立法律实体模式，投资者成立一个独立的经济实体，典型的模式是成立合伙企业、两合企业或有限责任企业。联盟成员即投资者会向新的实体投入知识产权，也有可能只有一家投入知识产权，其他投入运营资本、管理技巧或特殊领域的经验。

成立独立实体的各方一般有持续的、多方面的商业关系。例如在技术领域，他们成立新实体开发全新的产品线，或者共同开拓新的市场，到国外投资。

成立有限责任企业可以使各方承担有限责任，但必须接受纳税的麻烦，因为必须在企业层面和股东层面纳税。合伙企业和两合企业虽然只纳一次税，但一般合伙人要承担无限责任。

新实体可以持有知识产权。如果需要，投资者的知识产权也要许可给新实体，新实体成立的协议也必须约定新实体的知识产权在何等程度上可以授权给第三方 (有可能包括投资者) 在限定领域内使用。投资各方还得决定新实体是否是进入新市场的唯一通道。

如果采用排他唯一实体的方式，同时限定新主体解体后知识产权的去向，就可以阻止有的投资者利用合资实体研发自己不能独立完成的项目然后解散实体，享受他人知识产权带来的好处。

如果投资者有权利用合资实体创造的知识产权经营平行业务，合资实体应尽量控制授权的应用范围。在一些极端的例子中，合资者会拥有合资企业创造的知识产权。

在上述两种基本联盟方式外，还有两阶段联盟模式。这一种模式因为复杂，采用较少。只有当投资者想从有限的合作开始 (例如对一个新的产品的盈利能力存在疑惑)，产生一定的技术发展、产能或者是财务收入指标后再结成紧密合作，证实技术确实可行后再投资成立新企业。如果决定不成立新企业，合资行为就结束了。这种形式联盟的知识产权分配最为复杂。

(1) 联盟知识产权布局原因

为什么要用协议合理分配各联盟成员及其独立联盟主体之间的知识产权权属，而不是被动地留待法律的默认模式解决呢?

根据美国专利法，如果没有协议，每一个专利持有人都可以不通过其他持有人的授权独立运用专利，所得利益也不用与他方分享。运用权还包括向第三方许可的权利。这就使机智的专利被许可人可以在共同所有人之间谈判，以最大化许可合同的利益。当面临不同的知识产权种类的权属时情况会更复杂。

根据美国专利法，所有共同所有人必须一起提起知识产权诉讼，目的是使被告不因同一专利被重复诉讼，也可以让所有知识产权人了解诉讼当中专利被无效和没有实施力的对他不利判决。结果是任何一个共同所有人都可以阻止专利侵权诉讼的提起。

可见，在美国，专利共有人每一个都可以独立许可，不需要向其他方负责; 但到诉讼时，则每一方都可以独立阻止诉讼的发生，拒绝他方的诉讼动议。结果是专利许可的利益被领先一步提供许可或者破坏其他专利所有人较高许可条件的专利所有人取得。所以，法庭将专利共有人的关系说成是“相互支配”。

即使在诉讼提起以后，不起诉的专利共有人仍可以向被告提供许可，这可能使坚持诉讼的共有人得不到任何法律救济。不起诉的专利共有人提供的非独占许可能够使诉讼的共有人失去提出临时性禁令的权利，也可以使被告不必承担许可后的侵权赔偿责任 (许可前的侵权责任赔偿还得承当)。如果不起诉的共有人授予被告的是独占的专利许可，即使是诉讼开始后，该诉讼还得撤销。

可见，共有专利权会给专利持有人带来很多不可控的风险，削弱了专利作为竞争战略工具的效能。

在全球范围内，每个国家的法律规定不同，所以情况更加复杂。例如，中国《专利法》第十五条规定: “专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利; 许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。”又如著作权的共同共有人，美国能自行运用，英国没有其他共有人的同意不能运用。日本的共有方运用著作权要获得他方的同意，但他方不能没有理由拒绝同意。

基于以上的不便，聪明的共有人会在合资协议中预先约定详细的共同权利和责任。包括单方面在特定领域的运用的承诺，竞争对手许可、许可费分享、共同诉讼、诉讼的成本和流程的分担。但这些条款的合法性仍待确定。

例如，如果双方约定不会单方面为第三方利益运用共有知识产权，这种约定对第三方无效，法院认为价值的真诚购买者(善意第三人) 的利益需要保护。但这些条款可以对抗共有人自己。但在共有人破产的时候又会出现问题。破产法院有权决定履行或拒绝合同权利。如果法庭拒绝合资协议，没有破产的共有人就失去了合同控制破产共有人运用知识产权的权利。但法庭也可能承认合资协议，但有可能将有关权利义务随资产转移给第三方，甚至是竞争对手。因此专家建议，尽量避免知识产权共有，如果不能避免，则可以通过协议来解决法律的漏洞。另一种方法是将专利由一个投资者持有，然后根据需要授予其他合资者或合资实体。

(2) 影响联盟知识产权布局的因素

要运营联盟业务，必须面对知识产权的权属和授权事宜，如何在不同主体间布局知识产权则由多种因素决定。一个重要的因素是知识产权是否由合资后的运营产生，合资以前的知识产权称为背景知识产权，合营以后的业务称为前景知识产权。另一个因素是合作模式。如果合资采用独立主体模式，可以由合资后的新企业持有知识产权，由投资企业持有然后授权给合资新企业，或者是两种方式的混杂。例如背景知识产权可以由创造企业拥有然后许可给合资企业，也可以转让给合资企业。前景知识产权可以由合资企业持有，或者分配到某个投资者，然后再许可合资企业使用。如果合资模式是基于合同的联盟，知识产权必须由投资者自己持有然后再许可给其他联盟者。

(3) 联盟知识产权权属分配策略

合资经营的知识产权形态包括背景知识产权、前景非派生知识产权、前景派生知识产权。

前景知识产权包括合资前各方自己拥有的知识产权，这些知识产权与合资的经营行为有关或者是运用前景知识产权的必要条件，称为合资前的背景知识产权; 在合资期间各方创造了专利，但这些专利与各方的合资经营行为没有关系，称为新背景知识产权。新背景知识产权在技术上或者用途上与合资经营有关或者与前景知识产权的运用有关。如果合资者是多个经营领域的大企业，有相关的研发活动，则新背景知识产权就会很多。

前景知识产权是与合资经营行为相应的技术开发一致的知识产权，不管是由合资者单独研发还是一起研发或者与合资企业一起研发，目的都是促进合资行为。

知识产权权属分配对合资各方和合资企业都非常重要，既要保证知识产权分配能使各方的经营活动达到合资的目的，又要保证在合资各方和合资企业之间形成竞争关系。

合同联盟模式

合同式知识产权联盟的知识产权分配策略如表2－2:

表2－2

非派生前景知识的处理很复杂，如果不能达成限定范围使用协议，就得考虑采用成立合资企业的方式，或者采用知识产权共有方式，然后再约定知识产权运用权和诉讼权的协议。

将非派生前景知识产权授予某一合资者的前提是合资的双方实力悬殊很大，获得知识产权的合资者在签订协议时有绝对优势。例如提供大部分的技术和资金。这种方式对两个以上合资者的联盟非常合适，也合适于长期的、涉及很多技术研发团队、技术复杂的情况。

合资企业模式

表2－3

知识产权安排首先要考虑使新的合资企业得到背景知识产权的支持。合资前的背景知识产权归原主，在合资企业使用领域范围内排他许可给合资企业，这样可以排除持有知识产权的合资者或其他合资者与合资企业形成业务竞争关系，也就增加了合资企业成功的机率。合资后产生的背景知识产权一般在合资企业使用领域免费授予合资企业，如果知识产权持有人自己还有使用需求的话; 否则就应该排他授权，这样合资企业才能整合运用相关知识产权。合资后的前景知识产权转让给合资企业，然后在使用领域外免费授权给原知识产权持有的合资者。

派生前景知识产权可能由一个或几个合资者或合资企业自己研发出来，所有权归原知识产权所有人或者归合资企业。如果归原合资者，新合资企业应该被授予限定领域的使用权。如果归合资企业，则原知识产权合资人应该被授予合资企业经营范围外的排他使用权。在任何情况下，其他合资者，特别是原知识产权合资人的竞争者不能被许可使用该派生前景专利。

非派生前景知识产权，不管是由合资者还是由新合资企业产生，应归合资企业。所有合资者都被授予使用权。但这些使用方应该被限定在一定的运用范围内，通过排他或非排他的设计，防止合资者自己开发与合资企业竞争的产品。合资者运用领域限制经常相互间是独占的。如果给合资者的是非独占许可，那合资企业就可以向外授权。这个时候合资者就得决定这些非独占许可是不是免费的。新企业希望通过非派生知识产权产生利润，这样收费许可更有利; 但另一方面，合资者承担成立合资企业的风险，相对于第三方应该得到免费许可。总的来说，在合资企业运营模式下，合资企业有权享受合资者的核心知识产权，同时方便合资企业运营和保护非派生前景知识产权。

两阶段模式

两阶段联盟模式的知识产权分为联盟前、合资企业成立前和合资企业成立后三个阶段，根据各个阶段的性质参考上述情况分配知识产权，具体见表2－4:

表2－4

(续表)

(4) 退出时的知识产权权属安排

投资方资本退出形式包括并购、解散、破产。相关的知识产权包括合资企业拥有的知识产权以及接受授权的知识产权使用权，包括从合资者和从第三方。以下以合资企业为例简要介绍。

1. 合资企业并购

如果合资企业成立之初即有意被并购，应该成立前就知识产权的处置约定好，例如所有许可给合资企业的知识产权都得设定为可以再转让给并购者。另一方面，如果怕合资企业被竞争对手并购，则在成立时约定如果合资企业被竞争者控制，则自动终止知识产权许可。或者冻结，限定在原来合资企业运用的范围内。

2. 合资企业解散或破产

合资企业的知识产权分为自有知识产权、接受第三方许可的知识产权、接受合资者许可的知识产权。就合资企业自有知识产权来说，可以通过协议保护合资者运用这些知识产权，也可以限制合资者利用这些知识产权。要想合资者使用这些知识产权，最好不要采取简单共有方式，以防引起知识产权运用和保护的矛盾。知识产权也可以由一个合资者持有，再回授给其他合资者; 也可以将合资企业变成一个知识产权持有企业，大家接受许可。知识产权持有企业可以方便知识产权向第三方许可和主张知识产权。不管是哪种方式，在成立合资企业前就应该约定知识产权许可的各种约束和条件，例如许可期间、独占条款、再许可、使用范围限制、使用费收取与否等。

另一个选择是防止知识产权回授的条款，这样就能减少故意解散合资企业的企图。这样设计的问题就是如果找不到第三方收购者，知识产权就会被废掉。另一种方法是在合资协议中确定一个合资者可以在企业解散时回购知识产权。收益将根据各方在合资企业的股权来分配。

从第三方接受的知识产权许可权在企业解散破产时也要考虑，与自有知识产权一样处理。关键是在接受许可时约定是否可以转让、分割、再许可。

从合资者接受的知识产权许可在企业解散破产时容易处理。合资者的知识产权一般与其业务有直接联系，所以合资企业解散后应该返回到许可前的状态。

合资企业向外许可的知识产权可以继续运营。如果许可是“裸”的，就可以向其他资产收益一样处理。如果许可附加其他义务，例如支持、升级、维护、进一步开放等，就应该转移到一个实体。