接近更大的实用主义中国近期的政策措施

第四章　接近更大的实用主义?中国近期的政策措施

走向一体化战略

我们的一个重要研究发现是，中国正在标准和创新政策方面做出认真的努力，以趋向一个更加协调、更加一体化的模式。从中国商务部(MofCOM)和中国科技部(MoST)的一般声明到中国工业和信息化部(MIIT)的政策模式以及最高法院的解释，标准化过程已经产生了一系列的法律文件，它们将标准化发展为自主创新的一种平台。

因此，中国近期关于标准化的政策措施似乎与政府对自主创新的关注更加一致了，也与专利法和政府采购立法的相关修正相吻合。然而，其中缺失了一个部分，即期待已久的中国修订版标准化法的官方发布通告。根据中国标准化研究院(CNIS)王平的观点，“考虑到我们在谈论的是如此复杂的一个议题，这也就不足为奇了。在欧洲，要建立一个强健的标准化法律框架也需要几十年”(Wang，2010:4)。

今天，中国标准战略利用了一系列的核心法律文件(见表4－1)，这些文件自2006年国务院发布的关于科技发展的中长期规划开始制定。列表的长度反映了中国为建立一项标准和创新政策一体化战略所做出的努力。但是最近密集的政策措施也反映出仍有许多事情要做。

为了理解中国如何调整它的标准化战略以应对全球化和日益增长的复杂性，让我们回顾中国最近的三项政策措施。

自主创新的产品登记;

政府采购规则修正;

标准中的专利新规则。

表4－1　中国标准化战略:核心文件

有助于自主创新的产品登记

《2009年关于开展国家自主创新产品认定工作的通知(618号)》由中国科技部、国家发改委、中国财政部于2009年11月15日联合发布。首先，国际贸易界人士对于618号通知产生了相当大的忧虑，认为会对外国企业进入中国市场造成障碍。有许多关于“自主创新产品”的忧虑，认为这些产品必须由中国公司拥有知识产权，并且/或者由拥有中国商标并在中国注册的企业所有。

然而，几个月后，中国科技部、国家发改委和中国财政部共同发布了2010年开展国家自主创新产品认定工作。2010年4月10日通知提供了关于产品必须满足国家自主创新产品认定的更多细节。最重要的是，它表达了对于自主创新的更为实用的定义。根据美中贸易委员会于2010年4月12日发表的一篇评论，“2009年到2010年的认定需求中，有许多显著的有利的改变，其中许多与美中贸易委员会提出的建议相符”(2010年美中贸易委员会)。

关于中国外资规则的一些新变化上，2010年5月《中国经济评论》总结道“……面对外国商业协会的一系列批评，中国政府发表了一些条款草案……(在2010年4月)……使得大部分在华生产的外国企业的产品也可进入自主创新产品的认定——同样可列为政府采购产品。”^[1]

我们与在华跨国公司的访谈中也确认了这一评价。尤为重要的是，政策对在华知识产权所有权的控制进行了相应调整。2009年11月发布的618号公告将自主创新认定产品限定于完全在中国进行知识产权开发并为中国所有的产品。相对而言，2010年4月10日的公告将自主创新产品放宽到可从海外获得许可在中国使用的知识产权产品。现在，当一个产品满足以下三方面之一时，即可认定为自主创新产品:(1)原始创新;(2)集成创新:产品将各种技术或技术模块进行整合;(3)引进消化吸收再创新。

我们的访谈表明，全球创新网络引致的研发国际化使得没有哪家公司，甚至例如IBM这样的全球技术领袖敢声称对专有技术拥有完全的知识产权，往往是同时存在着多个专利持有人。因此，如果产品仅包含了一个清晰可辨认的在华产生的专利，根据2010年4月10日修正的通知就有可能被认定为自主创新产品。

此外，2010年4月发布的通知与2009年11月通知对自主创新的要求不同，2009年11月通知中说，“一个产品必须体现高度发达的技术，达到或超越国际标准，才可认定为自主创新。”而2010年4月草案中，提出了一个更加实用的定义:“一个产品体现的技术必须是在节约能源、降低污染，和/或者提高能源效率上被证明是有效的，或者‘本质上’改进了原有产品的结构、质量、材料、工艺或性能，才可认定为自主创新”。

2010年9月，执行规则仍处于提案状态。中国科技部、国家发改委和中国财政部正在审查反馈和评论。访谈资料显示，中国科技部与美国和欧盟相关机构之间需要对上述自主创新文件就可能带来的贸易负面影响进行各种交流谈判。中国政府仍然强调“该项政策中没有影响贸易的内容，外国企业的在华子公司若能拥有有效知识产权便可参与该体系。”^[2]

政府采购条例的修订

中国的公共采购市场庞大、增长迅速，反映了政府和国有企业在中国经济中扮演的突出角色。根据2008年官方数据，中国通过公共采购途径的购买额达到880亿美元，是2003年的三倍多。但是，根据《中国经济评论》，“中国政府采购市场的确切规模可能比官方数据公布的还要大得多，因为要确定哪些实体是国营的哪些是私营的存在困难”(Matechak and Gerson 2010:1)。

这个庞大的市场显然对外国企业存在吸引力，外国企业继而抱怨中国政府保留了重要的对外开放。根据美国贸易代表办公室代表德米特里·马兰提斯的观点，中国利用巨大的政府采购(GP)项目以促进本土创新的政策，是“当今我们面对中国最严重的挑战之一。”^[3]

中国的领导者已经认识到政府采购市场是一项促进自主创新的重要的政策工具。当中国在2001年加入WTO时，政府承诺加入WTO的政府采购协定(WTO－GPA)，但是关于其成员的条款仍在议定中。

中国最初的政府采购条例十分苛刻。其核心法律文件《中国政府采购法》于2002年首次发布，要求“政府机构和实体必须购买本国产品、工程和服务”，仅规定了非常有限的例外情况。接下来的一系列规则界定了相当严格的方法。2007年5月，《自主创新产品的政府采购预算管理办法》提醒各级政府，应制定具体的自主创新采购计划，或对所花费的采购资金进行具体规定。

同月发布的《自主创新产品的政府采购预算评估办法》降低了政府采购供应商的自主创新资质标准。2007年12月，中国财政部发布了《进口产品政府采购管理办法》，规定政府要购买进口产品需得到专家委员会的同意。要求外国供应商为本土产业提供技术转移和培训服务。

近来的发展是否标志着向实用主义的逐渐迈进?2010年1月11日，中国国务院法制办公室发布了期待已久的《政府采购法实施条例草案》，对中国政府采购的范围、责任、条件、形式、程序、要求进行了规定。值得注意的是，该草案所定义的本国产品、项目、服务似乎包含了外资企业(FIEs)在内。具体而言，草案第10条将“本国产品”定义为“在中国境内制造，国内生产成本超过了最终价格的一定比例。”该定义允许了外资企业产品通过了本土含量这道门槛——显然将与中国企业处于同等地位——满足了政府采购的本土要求。

第10条同样表明，项目和服务的政府采购将适用于中国、中国法人或其他中国组织。因为外资企业在中国法律制度下拥有法人资格，该定义表明外资企业提供的项目和服务应当作为政府采购中“本土的”得到同等待遇。根据2009年12月中国商务部声明，中国自主创新政策，包括政府采购规定是非歧视的，同样适用于本国和外资企业。

外国观察者认可中国政策的实用主义倾向，但是认为挑战仍然存在。例如，美国商会2010年报告关于中国2010年4月10日发布的618号通知的修订草案内容，“将一些最具争议的内容进行了修改。草案修改了‘本土品牌’的定义，商标和品牌必须首先在中国申请，知识产权由本土企业所有”。然而，美国商会认为这些修改还不够，并认为“……外国商业协会……将继续合力将自主创新产品目录排除在外”(McGregor 2010:20)。

美国专业律师认为，“……尽管修改后的商标和知识产权规则变得更加受欢迎，但是对于外资企业来说，这些要求仍然太过严苛”(Matechak and Gerson 2010:3)。这多少有些令人惊讶，作者认为本土企业和外国在华企业的同等待遇“正是问题所在，因为它大大降低了外国企业的机会”。

这似乎证实了一名中国律师的论述:

……在此之前，在中国的外国企业比中国企业的待遇更好，因为外国企业有技术、知识和资本……(在中国政府部门)，外国企业可获得更多关注，更有可能与高级官员会面。外国企业开始怀念这些特权待遇了。由于中国的经济情况有所发展，如今与外国企业的谈判才像是商业谈判。我认为，事情只是变得更为正常——仅此而已。^[4]

这里便出现了争议，然而由于同样的草案执行规则也规定，通过优先或强制性政府采购对自主创新给予支持和保护。根据访谈资料，中国的一些省份和城市起草并发布了产品目录以促进自主创新。各个省出台的这些目录均有不同，这些地方清单与国家产品清单的关系也不清楚。产品目录显然对外资企业有所歧视。根据最近的一项调查，“上海自主创新产品目录上所列的523项产品中，仅有两项是外资企业生产的(而且都来自于中外合资企业，中方占主要所有权)”(U.S.－China Business Council 2010:2)。

后面这个例子显示了中国所面临的基本困境。无处不在的全球化和技术的日益复杂，使得要建立并管理一个合理的产品和技术清单是一项如此耗费时间和繁重的任务。正如巴黎统筹委员会(CoCom)禁止“双重目的产品”清单的失败，这类清单要冒着被快速淘汰的风险。而且对中国促进自主创新的目标更为重要的是，这类控制清单的本质是关注现有技术，而非其本该促进的未来创新。

纳撒尼尔·阿伦斯最近为中国成为WTO－GPA缔约方做出了强有力的论述，“中国为了建立一个牢固的体系可以在法律上容许促进自主创新，同时又能保持市场开放”(Ahrens 2010:2)。这很难让人反对。

事实上，WTO－GPA允许很多例外，例如中小企业和国家安全。关于GPA文件的研究表明，如果诸如美国、英国或德国这样的国家在如何利用漏洞方面十分驾轻就熟，GPA成员提供了非常大的自由性和利益。在美国，小企业创新计划(SBIR)项目大量利用了GPA漏洞，是美国政府促进创新最有效的工具之一。^[5]美国也通过国防部高级计划研究局(DARPA)和国土安全部对基于国家安全和本土安全的例外进行了充分利用。^[6]具有讽刺意味的是，关于中国政府采购政策的争议并没有和美国创新体系的秘密武器相联系。事实上，在中国“开放采购”的支持者是虚伪的，他们拒绝承认美国在政府采购上所玩弄的充分利用相关规则的高度复杂的手法。

2010年7月，中国政府为加入GPA作出了一项期待已久的修订提议。美国贸易代表办公室代表对此的最初反应是谨慎肯定:“我们仍在分析(该提议)，但是我们认识到它较2007年底发布的最初议案有重要改进。”^[7]谈判仍在进行中。

在我们的访谈中，以下原因用于解释为何中国仍避免加入WTO－GPA:

缺乏对中国本土企业竞争力的信心:一旦中国加入，采购过程将是透明的，外国企业将与中国企业具有同等的竞争机会。迄今为止，除了华为、中兴、海尔这样的巨头企业，中国企业的创新能力仍然较弱。在这种背景下，中国更愿意推迟进入GPA的时间至几年之后，为本土企业的成长赢得更多时间。

中国政府采购市场规模:外国企业希望将国有企业部门纳入政府采购定义中，但是中国政府不愿意让政府采购进入这个巨大的市场。中国当前关于政府采购的定义十分宽泛，包括使用财政资金的采购，覆盖了包括组织、医院、学校在内的所有层次的政府机构，包括产品、服务和项目。

法律框架上问题:中国管理政府采购市场的法律有两部，《政府采购法》和《中国招标投标法》。前者涉及产品和服务，后者则侧重于项目。在这两部法律规则中存在许多相互矛盾的条款，需要时间来协调利益。

实施:中国面对政府采购领域人才短缺问题，以及政府采购中存在责任重叠现象。中国政府要想为有效实施而训练出有经验的从业人员、调整行政结构还需较长的时间。

缺乏经验:中国政府机构没有运行一个如此规模的政府采购体制的经验。政府认识到，中国政府采购法律与WTO标准相适应的必要性，但是这是一个复杂的过程，于2008年才刚开始操作。将大门打开之前，需要时间来建设这个体系。这不仅仅是法律挑战。主要的挑战是行政层面的——要使得结构合理、人力资源到位还非常耗时。

控制:中央政府要控制地方政府和国企难度很大。政府强调，国企应适用商业法律，而不应由政府管理。此外，中国政府认为其加入WTO的先决条件之一是国企不应涵盖在条约义务之列。因此，中国政府认为美国一直试图将国企纳入GPA谈判内容是不公平的。

这些访谈内容支持了斯科特·肯尼迪的关于标准和创新政策的观点，其认为中国的“……社会化进程……正在逐渐鼓励更多的结构化行为，使得竞争与合作发生在一个更为清晰的边界范围内”(Kennedy 2010:20)。

标准中专利的新规则

如第三章所述，中国标准化战略的一个重要挑战是，标准中必要专利的作用已经显著提高。因此，中国对于如何就该议题制定出有效规则，经受着相当大的压力。2009年11月2日，SAC公布了建立和修改涉及专利的国家标准管理暂行条例草案的公众评论(“条例草案”)。

这些条例草案与2004年草案相比，其模式有了更大的调整。SAC表明，它想“运用它的职权，对专利所有人征收更低的许可费率，以在《专利法》下鼓励强制许可的使用，避免给专利所有人带来不必要的受益——尤其是外国专利所有人。”^[8]条例草案对于一些细节问题进行了规定，例如，当一个专利所有人涉及标准开发过程时，未能披露其专利或专利申请的相关信息。

条例草案第9条预见到当标准中包括知识产权时“许可费率显著低于正常费率”的情况。在标准化过程中，当与专利的披露义务不相符时，知识产权所有人可能会面临完全丧失所有权的情况。此外，在采取国际标准作为中国标准的过程中，条例草案包括了限制许可的可转移性的政策。

这在国际贸易社会中引发了显著的异议，认为该条例草案的要求与ISO、IEC、ITU等国际标准组织的知识产权政策不相符。然而，关于外国企业进入中国市场遭遇不利因素的最初担忧，可能需要被重新考虑了。似乎看来，面对中国和外国组织的抱怨，中国政府降低了起初较为严苛的要求。

根据我们的访谈资料，SAC显然决定删除草案中最具争议的部分。这包括第9条关于“显著低于通常许可费率”的要求。新的制定——“以RAND为基础计算对许可的贡献”——将与国际实践相一致。^[9]国外访谈资料也期望例如未及时披露专利的许可罚金等其他的一些初始要求也能有所下降。

如果这些预估是正确的，如何解释政策要求的倒退?似乎国外的争议发挥了作用。根据一项国外访谈资料，“我们听说，SAC收到了超过2000页的意见，不希望它发布修订草案，希望事情能得以降温。”根据斯科特·肯尼迪的观点，“……外国产业和政府在中国政策制定过程中是不可缺少的一部分，它们的介入，与主张自由的中国企业和专家一道，成为了帮助政府决策的力量。”^[10]

SAC2009年草案条例第9条太过于关注降低技术许可成本问题。然而这不再是中国大型国际化企业(例如华为)的主要关注点，大型国际化企业拥有日益庞大的知识产权组合，因此在专利交易中也拥有了谈判地位。

近期的政策似乎在支持这种观念。例如，SAC于2010年1月21日发布了由中国标准化研究院起草的《国家标准涉及专利的处置规划(征求意见稿)》，它不再要求必要专利持有人对专利费的承诺显著低于正常的专利费率。处置方法也鼓励第三方在自愿的基础上披露潜在的必要专利。

但是在该处理办法中也存在着大量的歧义。例如，处理办法未对必要专利进行定义。这些歧义是否会影响机构之间的竞争，或者该歧义是否旨在为日益增长的复杂性带来的谈判挑战而提供更大的灵活性。然而，一位消息灵通的被采访者怀疑该处理办法是否表明了中国政策的软化:“由于政策过程清晰，反倒加强了新政策的执行力。”另一位被采访者补充道:“处理办法尽管不像SAC提出的政策那样具有争议，但仍收到了许多评论，中国标准化研究院正在准备一项修订草案，或者最终版本，并未进行另一轮的草案审核。一些国际组织……预期在最终政策发布前可能不会有其他的评论机会，并正在试图安排与中国标准化研究院进行会面就主要议题进行讨论”。

最终，中国《专利法》最新修订版于2009年10月1日颁布，可能也表明了对早期严格要求的放松。^[11]修订版专利法试图加强中国保护知识产权的立法和执行框架，同时促进中国成为跨国公司的研发中心。在这次修订之前，中国专利法要求，在中国产生的发明，必须首先在中国进行专利申请。该要求的原理在于确保专利在中国境内开发。

修订版专利法放松了这项要求。新条款第20条不再要求首先在中国进行专利申请。对于在中国产生的发明，其申请——中国或外国——“可以首先在中国申请，然后从中国国家知识产权局获得许可向外国申请专利，或者不在中国申请而是直接要求在国外申请并提前进行保密审查。”^[12]

保密审查的目的是保护中国的国防利益或者其他重要的国家利益(Clark et al.2010，31)。具体而言，新专利法执行规则规定，在国外进行专利申请，必须提交申请表格并详细说明其技术方案。

关于“保密审查”是否会对外国企业产生事实上的限制还有待考察。一个可能的顾虑是等待期间的长短。事实上，专利法实施细则规定“……如果申请人未在提交申请四个月内收到保密审查的通知，或者未在六个月内收到最终决定，申请人可以向国外进行专利申请”(同上)。在快速发展的信息通信技术产业，产品寿命周期可能是六个月甚至更短，如此长时间的等待周期可能会造成企业进行市场的根本障碍。

然而，一些访谈人认为这些顾虑有些夸大其词。例如，一位要求匿名的中国受访者强调:“我的公司正在同时申请国外专利和中国专利(当然是不同的专利申请)。我从未因这些规则而遭到中国知识产权局的驳回。即使真的执行了这些规定，在实践中也一定能找出多种办法予以解决。”

核心观点

本章阐述了中国逐步走向更加开放、透明和灵活的进程。这表明了中国从失误中汲取教训的真诚努力。^[13]但是也有抵消的力量阻碍了这些进步。

通过对上述政策措施的研究，我们发现了中国回应外国不同见解的相当稳固的模式。第一轮政策中，中国政府先是提出了超过国际规范的要求。这引起了外国企业和贸易组织的一轮批评，也有来自中国企业的批评，这些中国企业在国际市场中建立了重要地位，已经开始积累起了一定规模的知识产权组合。为了应对这些批评，第二轮修正对政策进行了一些调整，用一贯的模糊性将有争议的要求进行了有选择的放松。

这当然引起了两个问题:第三轮修正以及接下来的谈判会发生什么?而且更重要的是，期待将标准作为促进自主创新的一种平台这一根目标有所改变是否现实?

关于第一个问题，大部分的外国受访者认为中国政府是在使用第一轮政策来探测国际反应，从而相应地调整，尤其是在这些负面回应来自于美国、欧盟和日本的情况下。以下是两则实例:^[14]

“事实上中国……已经……于近期发布了修正案，减轻了一些例如知识产权和商标必须首先在中国申请等的过度要求。然而，即使修正了仍会有争议。”

“SAC遭到了来自国际社会的压力，可能会放弃一些议题，至少是在一段时间内不会发布更新的知识产权政策提案……中国政府也会使用中国标准化研究院政策作为测试，至少能探测出什么相当于SAC提案的国际反应。”

这些访谈评估与斯科特·肯尼迪的观察相一致:“我们需要看……(尤其是表述)……在多种文件中重复的表述，才能知道这是一个疏忽还是一些新的内容。……真正的尺度将在实际的文本中。”^[15]关于第二个问题，外国受访者理解中国需要加强本土创新能力，但是他们关心的是当前的执行是否会产生贸易扭曲效果。例如，一位外国受访者认为……不是基本政策存在争议，而是对贸易和市场进入产生了影响。我们希望中国对于联系和选择更加敏感，能够:1)对政策进行更好的交流;2)在不同部门之间进行更好的协调; 3)允许外国企业和政策进行反馈;4)仔细衡量其贸易影响。中国强调政策不会针对任何一个组织——它仅仅是发展自身利益的一种工具。

对于中国受访者而言，大部分都认为第一个问题，在“技术条款上的改进空间”充足。然而，对于第二个问题，中国观察者认为答案是负面的。以下是三个说明引言:

“我不认为中国的自主创新政策会有根本改变。中国将继续施行创新支持政策，这些政策或多或少与欧盟和美国的做法相同。”

“有一件事是肯定的……(中国的)……自主创新政策将不会有大的变化，仅将向在中国的跨国公司子公司开放公共采购。”

“中国的自主创新政策最近肯定是一个具有争议的议题，因为一些名声很大的外国企业大声疾呼着不公平竞争。但我不确定是否很快会有大的改变，因为旧的政策正在鼓励中国本土企业创新，并保护其市场。这些政策很好地保护了它们的利益。因此，有什么促使政策改变的动力呢?”

总之，这项研究发现了实用主义抬头的足够证据。特别感兴趣的是最近的政策文件发布于2010年10月29日的《国务院关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》［G.F.No.32(2010)］。^[16]这一文件包括了促进七种技术密集型产业自主创新的战略执行指南(能源、生物医药、信息通信技术、高端制造业、新能源、新材料和新能源汽车)。

需要重点强调的是，公共采购并未在文件中提及。相反，文件强调了国际合作，尤其是为了面向国际市场而在中国进行的合作研发以及中国标准的合作开发。事实上，第六部分包含了有趣的表述:“鼓励中国企业和研发机构参与国际标准的制定，鼓励外资企业参与中国技术示范应用项目，共同形成国际标准。”这种表达与中国政府受访者告诉我们的相一致。此外，文件也注意到，中国将进一步在这些战略产业领域向外资企业开放市场。

当然，关于上述政策文件是否构成中国创新战略的重要转移尚无定论。然而，它至少表明了在中国有一些重要的利益相关者在推动着中国创新和标准战略向更加开放、更加实用的方向发展。

【注释】

[1]“外国投资”，社论，《中国商业评论》，37(3):8。

[2]根据与要求匿名者进行的访谈资料。

[3]美国贸易代表办公室代表德米特里·马兰提斯，引用于“中美关于创新贸易争议的初始谈话”，http://www.reuters.com/assets/print?aid=USTRE66J6SO20100720，2010年10月6日访问。

[4]与一名在外国企业担任中方知识产权顾问的访谈，其要求匿名。

[5]“小企业创新计划是全世界科技企业最大的种子资本。作为早期金融的资源，小企业创新计划至少与风险资本同样重要。然而，不像大多数的风险投资，小企业创新计划正是从企业生命的最初开始投资”(Connell 2006:1－3)。小企业创新计划和相关项目的细节，见官方网站http://www.sbir.gov/about/index.htm。其评价见Wessner 2008。

[6]其中一些此类项目，美国不允许日本和韩国供应商。

[7]美国贸易代表办公室代表德米特里·马兰提斯，引用于“中美关于创新贸易争议的初始谈话”，http://www.reuters.com/assets/print?aid=USTRE66J6SO20100720，2010年10月6日访问。

[8]J.Simone and Jing He，“Standards in China:Intellectual Property，”Baker＆McKenzie Client Alert，Hong Kong，November 2009，1。

[9]RAND=Reasonable and non-discriminatory patent licensing terms，合理和非歧视的专利许可条款。

[10]斯科特·肯尼迪，发给作者的电子邮件，2010年11月1日。

[11]详情请见EU－China IPR2 2009.该文件由欧盟专利办公室与中国商务部联合发起。

[12]来自张艳的邮件，IBM中国知识产权高级顾问，2010年8月8日。

[13]根据安佰生的观点:“中国学习到了不犯诸如未能履行WTO义务等低级错误。中国也学习到了……做更好的准备以避免不必要的争端”(An 2009:195)。

[14]外国和中国的引述观点均来自于2010年8月至11月期间的邮件，受访者均要求匿名。

[15]斯科特·肯尼迪，2010年10月29日邮件。

[16]中国文件，请见http://www.gov.cn/zwgk/2010-10/18/content_1724848.htm，2010年10月30日访问。