中国企业在德国并购的知识产权重点问题分析

中国企业在德国并购的知识产权重点问题分析

马蒂亚斯·迈尔（Matthias Meyer）、

弗雷德里克·博恩（Frederik Born）、杨娟　著

杨娟、王菲菲、卢琦　译

中国政府自1999年起开始启动走出去战略，^[1]积极鼓励中国企业到境外进行投资。这项战略的重要目的之一就是获取核心高新技术，因为仅仅与外国企业建立合营企业，已经无法保证实现这一目标。^[2]德国技术在中国享有很高声誉，而德国品牌也往往意味着优质和值得信赖。^[3]因此，德国和德国企业很自然地成为了中国境外投资的首选目标。

在这样的背景下，收购德国企业被认为是中资企业获得德国高新技术以及优质品牌的最佳途径。这可能出自于企业经济学意义上的动机，而税收优惠政策也是中资企业收购的重要动力之一。自2008年以来，高新技术企业持有的核心技术，已经成为减免征收企业所得税的重要标准之一。高新技术背后的知识产权则是中国投资者衡量目标企业的价值，或者至少是促成收购的核心要素之一。与营利紧密相关的技术包括了专利、商标、其他工业产权以及专有技术（know-how）。专利使得技术成为可交易的产品，^[4]而专有技术帮助收购者了解如何运用专利。对于尚对市场缺乏经验的收购者而言，后者尤其重要。因此，在进行以技术为导向的并购交易时，这两种知识产权都具有十分重要的地位。由于知识产权在通常情况下都具有唯一性，中国收购者可以借此获得更加独特的市场地位。^[5]

下文将着重介绍中国境外投资交易中与知识产权相关的特别问题，包括尽职调查，以及收购后与中国集团公司整合过程中的一系列法律问题。

一、并购过程

为更好地了解目标企业和评估交易的风险，中资企业在进行并购的过程中通常会进行尽职调查。^[6]卖方企业有时也会要求对收购方进行尽职调查，并利用尽职调查得到的信息与收购方就担保条款讨价还价。^[7]除非时间过于紧迫，或者出于控制成本的目的，中国收购者很少会放弃对收购对象进行尽职调查，转而采用繁琐冗杂的担保清单。^[8]这是因为这种担保清单几乎很难针对卖方彻底执行；而且如果嗣后发现问题，虽然担保清单能提供经济上的补偿，却也不能转移所有权。另一方面，如果中国企业将收购目标锁定为特定的技术（事实上也经常如此），保证请求也不一定对其有所帮助，而且卖方通常会抵制买方行使解除合同的权利。

1.核心资产（尤其知识产权）的识别

首先，中国投资者应当明确识别目标公司中其感兴趣的资产，并在接下来的收购过程中对其加以重点关注。在这个过程中，中资企业应格外注意不要轻信未经证实的消息。这个道理对于所有买家都适用，但更应提醒中国投资者提高警惕。这是因为中国买方和德国卖方无论在文化背景或经济环境上都存在巨大差异。^[9]然而，当事人及咨询机构常常在交易完成或者失败时才意识到这些文化上的不同及其重要性。

针对知识产权而言，中国买方所需要完成的尽职调查并无与众不同之处。如果收购目的就是获取技术，知识产权当然是其中最关键的因素。因此，尽职调查报告应该全面披露知识产权资产的状况，包括该权利是否存在，权利归属如何，以及是否存在许可和担保权益等信息。^[10]这些内容也应当体现在收购合同中。同样比较常见的是针对关联企业的知识产权许可，在对目标企业进行收购的过程中，也必须对此加以关注。另外，在实践中常常困扰中国企业^[11]却又十分重要的是雇员发明的问题。不过，2009年10月1日颁布的《雇员发明法》的修正案至少解决了新的职务发明的问题。

如果不是进行股权收购而是收购目标企业的资产或者某块业务（即资产收购），或者在完成股权收购后的整合阶段将资产或者业务剥离出去，在这些情况下，中国收购者都必须格外注意对专有技术的调查。^[12]专有技术并不是法定知识产权，而仅是事实上的权利，必须准确地加以识别。这是因为在通常情况下，获得某项技术的知识产权并不足以保证这项技术将来能够在收购企业中投入使用并带来效益。但是，这些无形资产必须维持在可实际运行的状态。正是出于这样的目的，中国收购者更需要专有技术。这些技术、科学、商业或者企业管理学上的专业知识为知识产权起到辅助作用，并在一定程度上决定了最终是否能够有效地运用知识产权。

此外，在资产收购的收购合同中，也必须准确地说明所收购的资产的明细。出于确定性的要求，对交付的财产必须作出准确的描述。^[13]即使合同中包含一揽子条款（即表明出售和交付所有与企业经营相关的资产），通常也无法产生有效转移权利的效果。2014年5月1日生效的《欧盟技术转移协议集体豁免条例》对专有技术的定义具有很好的参考价值。其中，专有技术被界定为未被授予专利，通过经验和试验获得的实用知识的集合，具有秘密性、重要性和可识别性。其中最受关注的是“可识别性”的要求。根据该条例第1章第1款第i项的规定，必须对专有技术进行充分描述，以便检验其是否满足“秘密性”和“重要性”的两大特征。秘密性是指这些知识并不为公众所普遍知悉且无法轻易获得；重要性是指这些知识十分重要，且有助于生产、使用、出售或者转售。

该条例的引言部分就“可识别性”作出进一步解释：当使用说明书或者以其他书面形式对专有技术作出描述时，就满足“可识别性”的要求。但在一些情况下很难满足这样的书面要求，这也是被普遍理解和接受的。^[14]举例而言，专有技术可能是某种特别的生产工序，被特定的雇员所拥有，并通过技术培训进行传授。这样的话，合同只需要对该专业知识和涉及该专有技术转让的雇员名册作出描述即可。因此，我们建议中国收购者应当坚持要求将专有技术以书面的形式加以明确。即使欧盟法允许在某些特定情况下免除书面形式的要求，这也并不改变德国法下物权确定性的原则。但是，在很多并购交易的过程中，收购者都忽视了这种书面形式的必要性。这是因为在很多情况下，目标公司的专有技术在交易开始阶段并不以书面形式存在，但在此之后再想按照计划的交易进程在合同正式签署前将其以书面形式固定下来却十分困难。此外，目标公司也担心书面记载的专业技术更容易“流失”——即使未获得专业技术所有者的同意，也可以轻易地将之转让。从卖方的角度出发，放弃书面要求是可以理解的；但是买方企业却面临着巨大的风险。当专有技术的转让对买方尤其重要时，更是如此，而中国企业在境外并购时就常常会面临这样的难题。此外，专有技术通常仅由目标公司的一些核心技术人员所掌握。如果他们在收购过程中拒绝转移劳动关系（《德国民法典》第613a条第6款），^[15]中国收购者很可能丧失对其而言十分重要和关键的专有技术。即便不考虑这些因素，核心技术人员跳槽也始终是重大的威胁。因此，必须准确地确定专有技术和专有技术的提供者。专有技术转移和保护的条款，也必须写入收购合同中。

2.知识产权尽职调查，尤其自由实施专利的检索和分析（FTO检索和分析）

中国企业并购交易过程中的另一个重要环节就是知识产权的尽职调查，尤其是自由实施专利的检索和分析。自由实施专利的检索和分析并不是对目标公司的知识产权和许可协议进行分析，而是分析目标公司的生产、营销和技术服务是否可能侵害第三方的专利权。

在存在侵害第三方专利权的情况下，目标公司很可能被要求立刻停止侵权行为。此外，目标公司也可能因侵权承担损害赔偿，以及公布技术来源、销售渠道和账目的责任。举例而言，如果在对目标公司完成收购之后才发现目标公司的一个重要甚至核心产品侵犯了第三方的知识产权，该目标公司对于收购者的实际价值将大打折扣。

上述说法原则上对任何国家的买方都适用。但是根据我们的经验，这对于中国买方格外重要。一旦资金实力雄厚的中国收购者获得了目标公司的控制权，目标公司的竞争对手所面临的竞争压力将可能大幅增加。这种陡增的竞争压力可能体现在多个方面，并可能与下述情况一并出现：例如，中国收购者较低的定价策略所产生的价格压力，目标公司的营销体系优化所带来的市场营销的压力（例如很可能共同分享某关联企业的销售渠道），以及目标公司和中国收购者在技术上实现联合等。此外，还可能存在另一种情形，即目标公司在资金和/或者技术上获得中国收购者的支持，研发出新的产品，而这也可能涉及第三方的知识产权。

通常典型的情况是，目标公司的竞争者拥有目标公司所在的经营领域中的相关知识产权。如果由于收购而导致竞争压力加剧，这些竞争者将重新审视自己的知识产权储备，以确定其是否可以利用知识产权达到抗衡目标公司的效果。此外，竞争者的知识产权储备也始终处于变化发展的状态，甚至在并购进行过程中或者结束之后，都可能获得新的专利。有鉴于此，中国收购者不能仅满足于知识产权尽职调查的结果和目标公司在过去是否被第三方控告侵权的事实。因为这些事实并不得可靠保证目标公司对所涉知识产权的自由实施。相反，中国企业必须针对第三方的相关知识产权进行审慎的检索和分析。在这种情况下，中国收购者通常需要目标公司就检索内容提供支持，因为后者往往比收购者更了解相关技术以及自身产品的性能。

但是，即使收购企业谨慎地实施了自由实施专利的检索分析，也不能完全保证目标公司肯定不存在侵犯第三人知识产权的可能性。因此，收购方仍然必须根据具体情况，约定适当的保证条款，从而为并购交易提供必要的保障。

二、并购后整合阶段——德国目标公司的知识产权并入中国集团公司

当中国收购者从法律上完成对德国公司的收购后，常常将面临更严峻的形势。被收购的企业必须从法律和经济上与中国的集团公司进行整合，这样才能实现并购的预期目的。下文将讨论中国收购者或者整个集团公司应当如何使用并购获得的知识产权，以及资本维持、国内和国际税法和技术进口等相关问题。

1.资本维持原则

从公司法的角度，如果中国收购者在完成股权收购后，希望将从被收购的德国企业获得的知识产权背后的技术转移到中国，^[16]或者首先转移到其“收购工具”，这基本上不存在问题。通常而言，被收购的企业都是有限责任公司。中国企业的收购目标常常锁定德国的中小型企业，这些企业一般也都采用有限责任公司的形式。一般情况下，收购者可以自行决定是否在完成股权收购之后将目标公司的重要资产抽离出来，并转移到另一个公司。即使这对于目标公司的股份可能产生影响，但也是实际可行的。原则上，公司、公司总经理或者股东并不承担维持公司业务持续经营的义务。将公司盈利用于支出，原则上也不受限制。剩余的资产也是可以自由地进行支配。德国最高法院（BGH）对此强调：

股东原则上不对债权人承担维持公司业务持续经营的义务。他可以任意结束公司的经营。他更没有义务通过投资来保持或者恢复公司持续赢利的能力。如果他希望终止公司的业务，他必须履行法律所规定的相关程序。他有义务适当地将公司资产转化为现金，偿付债权人，并且根据德国《有限责任公司法》第73条第1款偿付债权人。^[17]

但是，股东仍然会受到一定限制：

如果股东将公司资产以低于市场价格转让给自己或者另一家他参股的公司，这种行为是有违诚信原则的。这样不仅会导致公司结束，更会抽空公司资产，以致其丧失相应的偿债能力。仅在这种情况下，可能导致“破坏式干预”下的无限责任，除非股东所造成的损失可以根据德国《有限责任公司法》第30条获得补偿，或者股东可以证明公司在诚实正当经营的情况下也可能产生这样的损失。如果仅仅存在公司陷于破产境地或者资产不足的事实，并不足以免除其证明责任。更重要的是，如果无法证明，可以根据德国《民法典》第826条以故意违反善良风俗为由提起侵权之诉。^[18]

此外，德国《有限责任公司法》中关于债权人保护的条款也对此施加了限制：《有限责任公司法》第30条规定了股东缴足股本的义务。公司不得将保持资本总额所必需的资产退还股东（《有限责任公司法》第30条第1款第1句）。^[19]如果向中国公司转让知识产权将导致被收购的有限责任公司出现财务亏空，或者导致本来就处于财务危机中的被收购企业陷入更深的危机，就不得转移。^[20]因此，中国收购者（即目前的股东）就必须适当地补足资本。根据第30条，如果公司同时获得足够的针对股东的反请求权（赔偿请求权），并可以以此代替知识产权（的价值）并弥补损失，就不能阻止中国收购者转移知识产权。^[21]知识产权的移转应当参照德国《民法典》第413条和第398条及以下的规定。^[22]在德国联邦法院的“11月判决”之后，^[23]公司曾被严格要求必须维持有效的资本，从而强化了资本维持的要求。现在学者和法院又再度回到会计法则。因此，仅仅资产互换是可行的。

但必须注意的是，行使反请求权的前提是可执行性。^[24]针对中国投资者提出民事请求也必须满足这一前提。尽管在一些情形下，在中国法院进行诉讼程序和执行外国法院判决（不包括涉外仲裁裁决）^[25]可能比较困难，^[26]但并不能因为这些不确定性^[27]而否定其全部的价值。

中国收购者也不得通过向在中国的公司授权许可而取代技术转移，并由此规避财务分配上的禁令。这是因为德国《有限责任公司法》第30条不仅包括单方面付款，也包含任何资产的流出；后者包括无形的利益分配，如授权使用。^[28]最典型的即所谓独占许可的情况，即被授权人获得专利所有权人的独家许可从而有权使用专利。因此，如果向在中国的公司转移知识产权并不影响公司的注册资本，即因为赔偿或者公司行使反请求权使得转移重要资产并不会给公司带来损失，而仅仅是改变公司资产的组成结构，那么从公司法的角度而言，就不存在质疑中国收购者转移知识产权的理由。但是如果德国公司将知识产权以低于市场价格“贱卖”给中国股东，由此导致财务亏空或使原本赤字情况恶化，就可能产生问题。

2.税务规划方面

在对技术型企业完成股权收购后，整合阶段的重点之一就是许可中国母公司或者其他关联企业使用相关无形资产。^[29]他们有权对购得的技术加以使用。如果属于许可使用的情形，则由许可人/资产所有人授权被许可人使用该无形资产。许可人仍然保留无形资产的所有权，并通过授权他人使用而获得许可费。^[30]该许可费可以在一定期限内付清，也可以一次性支付。在这两种情况下，都会产生类似的税法问题。重要的是必须遵守转移定价的规则。在设计许可框架时就应该对未来作出规划。通过对税务和转移定价条款两方面的精心设计，实现在技术引进的同时从整体上优化公司的税率结构。无论如何，在进行并购后整合之前，必须对企业集团在全球范围内的业务规划加以考虑，从而在集团范围内建立长期有效的知识产权许可框架。

在并购后整合的实践中，一般不会只将知识产权的所有权从形式上转移给中国买方而将知识产权所有权中具有经济价值的部分保留在德国——虽然从德国法的角度，这并不会产生额外的税务负担。将知识产权转移至一个（外国）永久实体并不是很受欢迎的做法。这将被视为以市场价格进行的销售行为或者转移资产，并将暴露公司的秘密公积金并被要求纳税。^[31]

（1）转移定价

鉴于转移无形资产或者向在中国的企业授权许可被视为集团内部交易，这种无形资产的转移就会产生与转移定价相关的常见税法问题。尽管税法承认法人在公司法上的独立人格，即承认公司和股东之间的交易关系，^[32]这种集团内部的交易仍被视为削弱了国家的课税基础。这里可能存在的问题是，由于交易当事人关系密切，他们之间约定的价格常常低于其与第三人交易的价格，也很可能低于市场通常的价格，从而实现将利润转移到税收较低的国家的目的。^[33]转移定价的相关规则使得税务机关可以调整公司的盈利，从而确保在产生利润的地方征税，而不是被转移到别的地方。在跨国交易的实践中，尤其应注意《德国涉外税法》（AstG）^[34]第1条的规定，该规定允许根据国内法对转移定价进行纠正。双边税收协定（DBA）则通常采纳经合组织税收协议的范本，并且允许对当事人议定的价格作出税收上的修正。2014年3月28日签订的新的中德两国双边税收协定（DBA-中国），也采纳了经合组织税收协议的范本。^[35]此外，还存在多个多方协议，但是因为中国并未加入，在此不作赘述。在转移知识产权和许可使用的过程中，当事人面临的问题是如何正确的界定集团内部的交易。对此，必须确定交易涉及的资产，以及知识产权的归属。最后是资产评估的问题。^[36]对无形资产进行估价是极大的挑战。鉴于知识产权其有唯一性，^[37]并且很少在市场进行交易，因此很难判断其合理的价格或者市场价格。^[38]与第三方产品进行比较也不太可能。更大的难度在于，无形资产往往和其他资产捆绑在一起进行转移，这样更增加了对其合理定价的难度。^[39]虽然存在这样的困难，但是根据公平独立交易原则，当事人仍有义务约定一个合理的转让价格。对于这一点，法院判决还无法给出明确的结论，但是提供了初步的参考依据。在参考案例时，必须“具体问题具体分析”。^[40]不同的行业，对“合适的定价”的理解存在巨大差异。^[41]此外，由于其他诸多因素的影响，也难以确定一个普遍适用的价格或者制定出计算的公式。^[42]上述所有因素决定了被许可人或知识产权获取人的预期收益，而该知识产权向第三人转让的合理定价亦以此为导向。^[43]在起草合同时，必须注意就不同的知识产权分别约定许可费，以及确定准确的价格，但是同时也要充分利用各国间的税差。税务部门已经开始加强对无形资产的监察。^[44]由于受到德国和中国转移定价规则的双重管制，问题可能更加复杂。在本文开始就提及的跨国专有技术转让的问题上，更可能出现这样的情况。如果中国收购企业没有获得专有技术，就难以对购得的专利加以使用，或者发挥其全部作用。这清楚表明专有技术作为知识产权具有特殊的价值，在转移定价问题上也必须纳入考量。这些特殊专业知识的价值，正体现在其难以获得并且能提高竞争力的这些方面。^[45]

（2）功能转移

此外，必须注意避免转移无形资产构成德国《涉外税法（AstG）》第1条第3款第9句意义上的“功能转移”。^[46]如果将某“功能连同其所包含的机遇、风险、被转移的资产和其他收益”，假借“打包转移”的名义“转移”到在中国的某关联公司（绝大多数情况下是指德国《涉外税法（AstG）》第1条第2款意义上的关联公司），^[47]这种被转移的功能是必须作为整体纳税的。仅仅转移知识产权可能构成功能转移。^[48]这种做法的局限在于，将这些功能作为一个整体看待，可能将导致超出每个单项资产之和的知识产权的潜在价值被课税。^[49]另外的弊端在于可能暴露公司的隐藏储备金。这些措施的目的在于防止德国公司将财产转移到境外，^[50]或者更确定地说，防止在德国形成的资金外流。^[51]但是，就技术转移而言，《涉外税法（AstG）》第1条第3款第10句第2个半句通常都能帮助解决问题。^[52]

（3）许可费的重复征税问题

如果被收购的德国企业将无形资产许可给在中国的关联公司，在德国境内承担无限纳税义务的德国公司就承担无限的纳税义务，其必须就许可费的收入纳税。中国买方则应当遵守中德双边税收协定（DBA-中国）第12条第1款的规定。但是，就如同其他国家之间的税收双边协定一般，中德双边税收协定也规定了被许可人缴纳预扣税的制度。根据中德双边税收协定（DBA-中国）第12条第2款，中国政府有权收取许可费总额的10%作为预扣税。不过协定规定可以根据《德国企业所得税法》第26条就德国公司税加以抵免。

3.技术引进——中国法上的限制

技术引进是并购后整合阶段的另一个重要问题，无论外国公司向中国公司转让或是许可技术，技术引进都要求必须进行登记或者获得许可。违反中国法关于技术引进的相关规定，可能导致投资功亏一篑。因此，技术引进往往被视为并购流程的一个重要环节。对技术引进加以管制并非中国独此一家。对技术引进加以限制，或者附加条件，是很常见的做法。这其中的一个重要原因，可能是国家为了保护国内企业不受不合理的许可条款的约束。^[53]

向中国引进技术涉及大量的中国法律法规，包括《中华人民共和国对外贸易法》、^[54]《中华人民共和国反垄断法》、^[55]《中华人民共和国技术进出口管理条例》、《中华人民共和国合同法》^[56]以及其他法律法规。^[57]

下文将关注如下问题：第一，《中华人民共和国技术进出口管理条例》——该规定可能限制或者禁止并购后向中国转移特定技术；第二，其他中国法律法规中有关技术引进协议中特定条款的禁止性规定。

（1）技术进出口相关的中国法规

中国法律将技术进出口分为自由进出口技术、^[58]限制进出口技术、^[59]禁止进出口技术三类。^[60]

禁止进出口的技术不得在中国进口或者出口。受限制的技术可以在获得许可的前提下进口或出口。在其他情况下，仅需要完成登记程序。中华人民共和国商务部（以下简称“商务部”）负责执行相关法规。外经贸主管部门对各自职能辖区内的技术进出口事项进行管理。判断从国外进口中国的某项技术是否属于禁止进出口技术的范围，应参考禁止或者限制进出口的技术清单。该清单由商务部定期发布和更新。^[61]某项技术被禁止进出口的原因一般是出于国家安全、人身健康或者工业发展政策的考虑。^[62]

如果交易所涉技术属于被限制进出口的范围，^[63]中国企业必须申请行政许可。^[64]中国的进口企业可以在签订了技术进出口合同之前或者之后提交许可申请。如果在签署合同之前申请许可，相关部门（如国务院外经贸主管部门）必须在30个工作日之内对相关技术进行审查，作出批准或者不批准的决定，以及最终是否发出同意技术转让的意向书。^[65]在获得批准之后，当事人可以签订技术进口合同。在当事人签订合同之后，国务院外经贸主管部门应当在收到合同副本的10个工作日内对合同进行审查，作出许可或者不许可的决定。^[66]如果当事人在订立合同之后才提交许可申请，中国企业必须同时向国务院外经贸主管部门提交合同副本。后者将在40个工作日内对合同和技术一并审查，并作出许可或者不许可的决定。^[67]建议交易双方当事人应当在收购协议中对此加以明确约定（比如作为德国《民法典》第158条第1款意义上的“生效条件”）。

对于自由进出口技术，中国企业只需要履行登记义务。登记并非技术转让合同生效的条件，仅具有对抗第三人的效力。但是，该登记对于办理税务、外汇和清关等相关问题仍然十分重要。当事人应向商务部外经贸主管机构提交申请，后者将在3个工作日内完成合同的注册。^[68]

（2）技术进口合同中禁止的条款

在并购过程中要特别注意中国法对于某些条款的禁止性规定。以下条款不得出现在技术进出口合同中：（a）要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；（b）要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；（c）限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；（d）限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；（e）不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；（f）不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格；（g）不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。^[69]

（3）小结

综上所述，中国对技术引进在整体上仍持谨慎态度。其中的主要原因可能是希望通过法律避免中国企业因为引进次等或者过时的技术而遭受损失。^[70]近年来，技术进出口的问题引发不少争议。随着中方企业在技术引进方面的经验不断丰富，对进出口进行限制的政治意义和保护色彩逐渐失去意义。不过，鉴于中国正在逐步放宽对境外投资的行政许可方面的限制，^[71]我们可以预见中国法关于技术转让方面的规定会越加灵活。

三、回顾和展望

本文概述了中国公司在德国并购时需要注意的知识产权问题。我们的实务经验也表明，中国并购者有能力处理这些复杂的问题。

但是，目前的发展趋势显示，收购德国企业并非中国收购者占领欧洲市场的唯一途径。相反，越来越多的中国企业不再仅仅满足于引进技术，而更热衷于自主研发。虽然在2013年中国企业申请欧洲专利的数量只占总数量的8%，^[72]但这仅次于美国、日本和德国之后，排名第4。^[73]中国的华为公司更是领先其他中国企业，共拥有1077项注册专利，位列欧洲专利局相关排名第11位。^[74]现在，更多的中国企业正以华为为目标，在技术投资领域跃跃欲试。中国必将与欧洲在技术贸易领域建立更广泛的合作关系。

【注释】

[1]走出去战略，中国中央政府2006年（见：www.gov.cn/node＿l 1140/2006-03/15/content＿227686.htm）。

[2]Jungbluth，向西的觉醒——中国在德国的直接投资，2013年第2版，第28页。

[3]参见《globeone研究》，《BRIC品牌调查——中国版》，2012/13年，见：www.globe-one.com。

[4]O sterrieth，载Osterrieth著：《专利法评述》，2010年第4版，第3部分边码15。

[5]B oos/Rehkugler，载国际税法（IstR）2002年刊，第532页。

[6]有关尽职调查参见Gran，载新法学周刊（NJW）2008年刊，第1409页及以下数页，以及本文集Atzler/Schlender所著文章；有关知识产权方面参见Howson著：《尽职调查》，2003年版，第191页及以下。

[7]参见《德国民法典》第442第1款第1句，以及大多数企业收购合同中的条款。

[8]罕见例外列举参见如Völke，载企业顾问杂志（BB）1999年刊，第2413、2519页及以下；Weidert/Lux/Klüβendorf，载律师杂志特别版（AnwBL）2013年刊，第163、167页。

[9]对此详见本文集Adam/Xu所著文章。

[10]见Seibt：《尽职调查要求清单》，载《贝氏并购模板手册》，2008年版，第2部分，边码54及以下。

[11]见蒋舸：《德国〈雇员发明法〉修改对中资在德并购之影响》，www.d.wanfangdata.com.cn/Periodical＿zscq201304013.aspx。

[12]对于这个概念的解释见Enders，载工商业法律保护和著作权杂志（GRUR）2012年刊，第25页；Ann，载工商业法律保护和著作权杂志（GRUR）2007年刊，第39页（第41页及以下）；Finsterwalder，载国际税法（IstR）2006年刊，第355页；BGH判决，载工商业法律保护和著作权杂志（GRUR）1955年刊第424页。

[13]见N iebel，载Fezer著：《商标法实践手册》，2012年第2版，第二章第1部分边码984。

[14]引自《欧盟内技术转让协议运作条约第101条之适用》的引言，2014/C 89/03，编码第45lit.（c）.

[15]对此见Picot，载Römermann编：《慕尼黑应用手册之有限责任公司法》，2014年第3版，第21章边码第108及以下；Koch，载Schaub编：《劳动法手册》，2013年第15版，第118章边码第43及以下，以及Simon，该手册第173条。

[16]如本文开始所提，其目的在于获得高新技术企业的地位。在中国，这要求企业必须管理一定的知识产权。

[17]BGH判决，载新法学周刊—判决汇报（NJW-RR）2005年刊，第335—336页及以下。

[18]BGH判决，载新法学周刊—判决汇报（NJW-RR）2005年刊，第335—337页。

[19]关于其他公司资本保护法律制度见Heidinger，载Michalski著：《有限责任公司法评述》，2010年第2版，第30章边码6。

[20]相关基本理论见Altmeppen，载Roth/Altmeppen著：《有限责任公司法评述》，2012年第7版，第30章边码9；Jung/Otto，载Müller/Winkeljohann著，《贝氏有限责任公司法手册》，2009年第4版，第8章边码6。

[21]《有限责任公司法》第30章1款第2句。

[22]Engler，Vögele/Borstell/Engler：《　》，20113，N87，284；专利权相关内容详见Osterrieth，载Osterrieth著：《专利法评述》，2010年3月第4版，第3部分，边码415及以下。

[23]BGH判决，载新法学周刊（NJW）2004年刊，第1111页。

[24]参见《有限责任公司法现代化及防止滥用法草案之联邦政府立法意图》（简称MoMiG），BTDrucks，16/6140，第41页。

[25]中国已加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》（1958年纽约公约），因而有义务承认和执行外国仲裁裁决。

[26]参见Schütze，载国际经济法学刊（RIW）2008年刊，第1页及以下。

[27]有关在中国承认和执行外国法院判决的内容，参见Schütze/Wu，载Geimer/Schütze著：《国际民商事交易》，第47增补刊，2014年版，第5册上，4b“中国”部分，边码7及以下。

[28]Fastrich Baumbach Hueck 2013203037Heidinger，载Michalski著：《有限责任公司法评述》，2010年第2版，第30章，边码59。

[29]税法上以“无形资产”的概念替代“知识产权”，两者只是称谓不同；概念辨析详见《贝氏税法和财政收支法专业百科辞典》，2014年版，关键词“无形资产”。

[30]税法上的区分详见Engler，载Vögele/Borstell/Engler著：《结算价格手册》，2011年第3版，边码N89及以下。

[31]见《企业所得税法》第12条第1款。

[32]B FH，BStBl II 2007，639，　（DStR）2007，1248；BFH，号BStBl II 2008，568，载德国税法（DStR）2008年刊，第397页；Teufel，载Lüdicke/Sistermann著：《企业税法》，2008年第1版，第2章，边码1；Lambrecht，载Gosch著，《企业所得税法》，2009年第2版，第1章，边码20。

[33]见V ögele/Fischer，载Vögele/Borstell/Engler著：《结算价格手册》，2011年第3版，边码A10及以下。

[34]涉外税法第1条第1款第1句：“如果一个纳税义务人的应纳税收入来自于同他有关联关系的境外第三方且由于是其他条件尤其是价格条款（结算价格条款）确立之基础而比相同情形下他和一个无关联第三方会约定的条件（价格）下要少（第三方比较原则），那么在不考虑其他条款的规定下，他的这笔应纳税收入的实际计算就应当以他和一个无关联第三方约定的条件下会产生的收入为标准。”

[35]2010版经合组织税收协定范本（OECD-MA 2010）第9条第1款以及2014年3月28日达成的《双边税收协议》（DBA）第9条第1款：“缔约国一方企业直接或间接参与缔约国另一方企业的管理、控制和资本……在上述任何一种情况下，两个企业的商业和财务关系是根据双方同意或一方指定的，不同于独立企业之间所能同意的条件联系起来的，因此，本应由其中一个企业取得，但由于这些条件而没有取得的利润，可以计入该企业的利润，并据以征税。”

[36]W ehnert，载国际税法（IstR）2007年刊，第558—559页。

[37]Wehnert，载国际税法（IstR）2007年刊，第558页。

[38]Boos/Rehkugler，载国际税法（IstR）2002年刊，第532页。

[39]Engler，载Vögele/Borstell/Engler著：《结算价格手册》，2011年第3版，边码N438；Boos/Rehkugler，载国际税法（IstR）2002年刊，第532页。

[40]BGH判决，载工商业法律保护和著作权（GRUR）1995年，第578、579页。

[41]E ngler，载Vögele/Borstell/Engler著：《结算价格手册》，2011年第3版，边码N476，483；概述见Groβ著：《许可使用费》，2012年第3版，边码149及以下。

[42]Groβ著：《授权许可协议》，2011年第10版，边码100。

[43]Sieker，载Wassermeyer著：《双边税收协议》，2013年第124版，《经合组织税收协定范本》（OECD-MA 2010），第9条边码303。

[44]Engler，载Vögele/Borstell/Engler著：《结算价格手册》，2011年第3版，边码N487；Pfaff/Nagell Witt- kowski，载Pfaff/Osterrieth著：《授权许可协议》，2010年第3版，第1部分，第4章，边码623；Broemel/En- dert，载国际税法（IstR）2014年刊，第87页。

[45]F insterwalder，载国际税法（IstR）2006年刊，第355页。

[46]另参见《跨国功能转移中对涉外税法第1条第1款之第三方比较原则的具体运用条例》（功能转移条例——FVerl V）。

[47]功能转移的法律解释见《涉外税法》（AstG）第1条第3款第9句。

[48]Pfaff/Nagel/Wittkowski，载Pfaff/Osterrieth著：《授权许可协议》，2010年第3版，第1部分，第6章，边码683。

[49]Broemel/Endert，载国际税法（IstR）2014年刊，第87—88页。

[50]Schmidt著：《涉外税法评述》，2012年版，第1条边码28；另见Blumers，载企业顾问杂志（BB）2007年刊，第1757页。

[51]B orstell/Schäperclaus，载国际税法（IstR）2008年刊，第275页。

[52]如果纳税义务人能确定至少有一项重要的知识产权是功能转移的对象，且其陈述属实，那么转让组合中各组成部分相应的单一转让定价就是被承认的。详见pohl，载IstR 2010年刊，第357页。

[53]W inzer，载Pfaff/Osterrieth著：《授权许可协议》，2010年第3版，第二部分边码411。

[54]参阅第三章——技术和货物的进出口。《中华人民共和国技术进出口管理条例》第11条。

[55]根据《反垄断法》第55条规定，限制或阻止竞争的知识产权侵权行为同样受反垄断法的规制。

[56]参阅第十八章——技术协议。

[57]如商务部的《禁止或者限制进口技术的清单》（下载于：www.gov.cn/flfg/2007-11/02/content＿793830.htm）和商务部的《禁止或者限制出口技术的清单》（下载于：www.mofcom.gov.cn/article/b/c/200809/20080905801122.shtml）。

[58]《中华人民共和国技术进出口管理条例》第17条。

[59]《中华人民共和国技术进出口管理条例》第10条。

[60]《中华人民共和国技术进出口管理条例》第9条。

[61]参见脚注⑥。

[62]参见商务部2009年颁布的《禁止和限制进口技术管理条例》第8条。

[63]参见脚注⑥。

[64]《中华人民共和国技术进出口管理条例》第11条。

[65]《中华人民共和国技术进出口管理条例》第12—13条。

[66]《中华人民共和国技术进出口管理条例》第14条。

[67]《中华人民共和国技术进出口管理条例》第15条。

[68]《中华人民共和国技术进出口管理条例》第19条。

[69]《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条。

[70]见C how，载于《Journal of Law and Policy for the Information Society》2014年刊（9月），第497页及以下。

[71]根据现行的《政府批准的投资项目目录》，中国境外投资的程序已经得以简化，并且将权力下放到下级政府。参见本文集郑辉和Hiort/Heid的文章。

[72]包括欧盟直接注册专利以及PCT注册专利。

[73]资料来源：欧盟专利局：《2013年度报告》，《欧洲专利档案》，见www.epo.org/about-us/annualreports-statistics/annual-report/2013/statisticstrends.de.html.

[74]参见脚注①和②。