2个股东怎么设立董事监事

公司的设立

黄群、韦西蒙（Simon Werthwein）　著

李晨　译

一、概述

新设公司大致分为三个阶段：准备阶段、设立阶段和启动阶段。与此相应，本文将先介绍设立公司中可供选择的法律形式和确定最佳法律形式的标准。此后，本文将以实际操作中最重要的公司法律形式，即以有限责任公司的设立为例，进一步具体诠释整体流程。最后，我们将针对业务活动的准备和开展给予一些提示。

二、如何选择公司的法律形式

从法律的角度来看，在德国设立公司首先需要考虑为公司选择合适的法律形式。一般来说，在选择法律形式时应考虑以下的因素：责任的限定、法律对公司最低股本的要求、股东控制公司的可能性、融资的可能性、设立和管理费用、税负以及特定公司法律形式在商务往来中的声誉等。

1.有限责任公司（GmbH）

很多中国投资者并非个人，而是在中国市场地位已经比较稳固的公司。因此，那些关于最低注册资本、融资的可能性和成立及管理费用的问题往往是次要的。相对而言，更重要的是责任必须得到限制（也就是说股东仅以其认缴的资本承担有限责任）以及股东在公司经营方面的影响力。与股份公司不同的是，有限责任公司中施行的是股东会对公司经营有全面管控权力的原则。因为有限责任公司这种公司形式很好地综合了这两个优势，大量新设立的公司多数选择它作为公司形式。它是德国的商务往来中是最常见的和受到公认的公司法律形式。

在设立有限责任公司时，来自中国的原始股东经常决定公司的注册资本应远远超出法定的最低金额，即25000欧元。这一现象多数出于外国法和签证方面的考虑。^[1]

设立有限责任公司的费用不高。法律规定的公证费用和法院费用（即公司章程通过公证员公证，以及公司在注册法院被录入商业登记簿）一般在几百欧元。但是，在必要时设立公司还应当计划法律咨询费用、税务咨询费用或者企业顾问费用和审计费用。此外，文书的翻译和认证费用（包括领事认证程序）也不可被忽视，比如设立人的营业执照需要被翻译，并经过领事认证。

新设公司的一个替代方式是购买一个储备公司。在这种情况下，不存在有限责任公司的登记问题，不会出乎意料因为没有完成注册而产生股东无限责任的问题。此外，购买一个储备公司所需的时间要比新设公司短一些。但是因为近年来新设有限责任公司的登记程序时间由原来的多周缩短至现在的5个到10个工作日，所以通过购买储备公司可以节省时间的优势已经大不如从前。此外购买储备公司成本比较高，因为购买者除了必须承担该储备公司成立时的费用以及储备公司出让方的利润以外，还要承担股份买卖协议的公证费用。因此，只有在时间压力大，不容考虑成本因素时，购买储备公司才是一个有意义的替代选择。

2.代表处

很多情况下，投资者在德国从事非经营性质，而属于代表性质的事务，且责任风险不大，比如拓展其他公司与其中国总部公司的商务关系和/或负责接待中国总部赴德接受培训的人员。此类情况下，因为一般来说责任限定并不是首要问题，所以投资者不建立有限责任公司，而仅仅建立一个依附于总部公司的不具备自身法律人格的驻外代表机构。在实践中，这些驻外机构常常被称为“代表处”。但实际上德国法律中并不存在该概念。从商法角度以及公司法角度看，代表处要么是一个非独立的分支机构，要么是一个分公司。^[2]

（a）“非独立分支机构”性质的代表处

因为设立“非独立分支机构”的成本最低，人们常常会选择这种形式。在此类分支机构中并不存在自身的财务体系，也就是说它的财务没有与总部公司分离，它也不是一个独立于总部公司的纳税体。^[3]

设立此类分支机构仅须依照营业法的规定做备案登记。^[4]它无须也不可能被登入商业登记簿。至于哪些机构主管营业登记，则是由各联邦州的法律自行规定的。^[5]比如在法兰克福登记机关是市政委员会（Magistrat）^[6]。中国总部公司在其所在地工商管理部门的登记证明必须在备案时一并提供。为了这个目的，总部公司的营业执照必须翻译成德语，并加注翻译正确性认证。根据负责备案登记的相关机关斟酌决定，营业执照可能需要经过领事认证。

（b）“分公司”性质的代表处

如果代表处相对于总部具有一定的独立性，特别是当代表处负责人拥有较大权力，并且代表处有单独的账务以及自己的银行账户时，其性质就是一个分公司了。与只需要进行营业备案的分支机构不同，分公司此时需要在当地的注册法院进行申报，以备录入商业登记簿。

若中国的主公司是资合公司（大多数情况下都是这样），在法院申请登记时必须附上中国公司存续的证明（即营业执照）、经过领事认证的公司章程副本以及经过正确性认证的公司章程的德语翻译文本。^[7]此外，在中国注册的有限责任公司或者股份公司的法定代表必须提交保证书，保证倘若其担任德国有限公司或者股份公司董事，没有与之相悖的情况存在。^[8]相悖的情况有该人被禁止在公司所在行业从业，以及曾因破产法或者公司法方面的故意的刑事犯罪行为或因诈欺罪而被判决。因为相关人员在做出其保证前必须受到公证人关于他们报告义务的告诫（该告诫也可以通过书面形式进行），所以它往往会导致时间的延误。此外，若以后公司章程被修改，或者中国资合公司的法定代表人有所变动，这些事实必须被申报到德国法院下属的商业登记簿。^[9]

3.其他可选法律形式

（a）经营者公司

如果在筹集有限责任公司所需的最低注册资本方面存在困难，那么可以采用有限责任公司的一种变化形式，以一欧元作为注册资本的建立公司，即经营者公司（有限责任）。公司的注册资本越低，那么潜在的商业伙伴会越怀疑该公司的可靠性。此外，法定储备金义务（相当于上一年在减去亏损结转后的年度盈余的四分之一^[10]）也会降低资金的灵活性，不如正常的有限责任公司。^[11]

（b）股份公司

比有限责任公司条件更为严格的一个可供选择的公司形式是股份公司。其注册资本最少为50000欧元。^[12]这种公司形式的好处在于，与有限责任公司及其执行董事相比，股份公司和其董事会拥有更高的声望。此外通过股市（比如通过上市^[13]）或者通过可调换公司债券（《股份法》第221条）^[14]，该类型的公司更容易吸引资金。但另一方面，设立和管理该类型的公司的费用通常更大，并且股东对公司的机构设计和控制的可能性相对于有限责任公司较低。但是也存在一些法律规定使得股份公司在某些意义上接近有限责任公司（即引入了“小型股份公司”概念，使股份公司的法律形式更符合中小型企业的需求，但实际上这些规定不论其公司规模对所有股份公司均适用），特别是股份公司可以由一个人（自然人或者法人）设立、可以不发行费用昂贵的单一股票，并且如果所有的股东出席或者被代表，那么股东大会的决议可以在放弃遵守召开股东大会的法定要求下做出。^[15]

（c）多数设立人的特殊问题

与中国法律不同，德国法律并没有规定在特定情形下国外投资者只允许以德国和国外合资形式经营公司。如果多个投资者仍想一起合作，比如一个中国股东和一个德国股东共同新设公司，确定股份的比例就至关重要。

初看起来，平等的股权比例似乎是最好的，但实际上这种比例关系有缺陷，因为这样很容易出现僵局。但即使一个股东持有着简单多数股权，他在对特定问题制定决议时也还需要依赖其余股东。在有限责任公司中，某些事项的通过必须得到75%的赞同票（例如章程的修改和公司解散，参见《有限责任公司法》第53条第2款和第60条第1款第2项），某些事项甚至必须获得全部股东的同意（例如修改章程，以使股东承担更多出资义务，参见《有限责任公司法》第53条第3款）。

不论所选择的法律形式如何，必须尽量准确地根据实际情况和各方利益制定公司章程。比如当共同设立的公司需要在中国投资时，德国的合作伙伴产生顾虑，担心在中国扩展业务可能成为德国业务的负担，就容易产生争议。因此，除了能赋予少数股东在某些特定情况下可行使否决权的投票资格以外，也要考虑到面临极端情况时，可使用的切实可行的退出条款。

三、有限责任公司的设立

如前所述，从许多中国投资者的角度看，有限责任公司的重大优势在于股东仅对出资承担有限责任，并且股东对公司的经理层有较好的控制权。在商业往来中有限责任公司具有良好的声誉，这也是有限责任公司经常被采纳为法律形式的一个重大原因。以下将集中具体介绍有限责任公司的设立。

1.一人有限责任公司的合法性

早在1980年^[16]德国法律就已经认可了一人有限责任公司的合法性。^[17]不论是自然人还是法人都可以作为公司的设立人。与中国法律^[18]不同，这里并不存在针对注册资本额和缴付日期的特别要求。在《有限责任公司法》于2008年^[19]修正之后，也取消了在一人设立时需针对未立即缴付的部分注册资本提供担保的要求。

2.有限责任公司的设立流程^[20]

在设立前首先需要确定以下几点：设立人的数量和身份（可以是自然人，也可以是法人）、公司的名称和注册地、公司营业对象以及注册资本额和由设立人各自承担的投资数额。在这个基础上可以开始起草公司章程。公司章程经过公证之时是该有限责任公司设立的时间。在该公司被登入商业登记簿前，它还只是一个设立中的公司，并且未来有限责任公司的名称后面需要标注“设立中”（或者简写为i.G.）。

对于公司章程的签署，设立者（如果是自然人）或者他的代表（如果是法人）无须亲赴德国。他们可以授权其他人代表自己出席公司章程的公证程序，但是相应的授权委托书必须经过领事认证。^[21]如果设立人是中国的一家公司，则此外还需要出具该公司经过认证的存续证明和代表权证明。如果希望得知主管登记法院对文件将提出哪些具体要求，则应当在事前与主管法官进行交流磋商。^[22]

在签署公司章程的同时，股东通过决议任命一名或者多名执行董事。管理层通知股东缴付注册资本。一旦必要的金额出资到位，就可以向法院下属的商业登记簿登记机关提出申报，以便完成公司在商业登记簿中的登记。此外，在申报过程中必须附上股东名单（《有限责任公司法》第8条）。登记法院审查其申请，进行商业登记，并以电子形式对外公布登记的内容。

登入商业登记簿的申请必须由执行董事亲自提出，也就是说他们不能委托代表代办。^[23]但是执行董事也无须亲赴德国。如果在中国签署商业登记簿的申请，并且通过一个德国在国外的代表机构（也就是在北京的大使馆或者在成都、香港、广州、上海和沈阳的德国领事馆）对其进行领事认证，也是被认可的。因此，可以直接在德国驻外机构的代表面前签字或者在一个中国公证员面前签字，之后通过当地主管外事事务的办公室做认证，并提交德国驻外机构的领事进行领事认证。

3.执行董事

股东必须任命一个或多个自然人出任执行董事一职。执行董事既可以是股东，也可以是非股东。^[24]因为执行董事不必有随时在德国入境的可能性，所以执行董事的人选不限于欧洲公民。虽然往年的判决曾经要求执行董事必须拥有随时入境的可能性，^[25]但在《有限责任公司法》经过有限责任公司法现代化和避免滥用法（MoMiG）^[26]修改后^[27]，法院判决已经有理地提出，在新的法律现状下此要求应被废除。^[28]因此，一个在中国定居的中国公民也有权被任命为德国有限责任公司的执行董事。

4.有限责任公司的对外代表权

（a）执行董事

有限责任公司对外由其执行董事代表。根据法律规定（《有限责任公司法》第35条）所有现任的执行董事原则上拥有共同代表权。如果只有一名执行董事，他单独代表公司，如果有多名执行董事，他们只能一起代表公司。但是，公司章程可以做出和法律规定不同的规定（见下文具体的阐释）。

（b）全权代理人

除了执行董事作为法律代表之外，公司可以任命一名或者多名全权代理人作为法律事务代表。不同于执行董事，全权代理人不是通过股东会而是通过执行董事直接任命。^[29]和执行董事一样，全权代理人也必须被登入商业登记簿。

区别于执行董事的代表权，全权代理人的代表权是被限制的。其权限范围限于企业的经营性事务。^[30]因此涉及公司根基的事务不在授权范围内，比如有限责任公司的停业或出让。^[31]在土地方面，只有当他们明确地被赋予了相应的权利，全权代理人才有权进行公司土地的出让和负担等事务。^[32]执行董事是特定法律义务，比如税务义务、会计义务和破产申请义务等方面的义务主体，^[33]而全权代理人不承担这些义务。

（c）公司章程中的代表权规定

在公司章程中可以就公司的代表权问题做出与法律规定有所不同的规定，^[34]在实际操作中人们也普遍利用这个可能性。比如规定，每个执行董事可以单独代表公司或者当两名执行董事或者一名执行董事与一名全权代理人已足够行使代表权。

（d）对代表权的限制

执行董事代表权限的内容限定效力仅及于公司内部，即在执行董事和股东之间的关系有效。此种权限限定对于有限责任公司以外的商业伙伴不产生作用。^[35]比如公司章程规定，对于土地事务或者价值超过了某上限的事务，执行董事都需要获得股东的许可。限定执行董事权限的另一个工具是建立顾问委员会（具体内容见下文）。相应内容同样也适用于全权代理人。^[36]

（e）与中国有限责任公司的比较

因为经常引起误解，在此需要注意中国有限责任公司与德国有限责任公司存在以下区别：中国的有限责任公司通常由公司董事会的主席（董事长）作为法定代表人，在公司营业执照中会注明他的姓名，而德国有限责任公司的执行董事均为法定代表人。另外，德国的全权代理人和中国公司中的经理人更为类似。

5.其他委员会的设立（监事会、顾问委员会）

除了管理层和股东会以外，公司还可以设立一些委员会。这些额外的委员会的功能有监督领导执行业务或者对不同的股东利益进行捆绑（特别是在一个人数相对较多的、利益不同的股东群体之中）。委员会也可以由外部聘请的行业专家或者名人组成，旨在为公司获取外部经验或知识打开通道，或者改善公司的公共形象。^[37]

在中国母公司和德国子公司的关系中，如何监督管理子公司的管理层是至关重要的问题。该监督可以通过对特定措施的同意意见保留权或者领导层的汇报义务得到实现。将该监督任务转嫁到一个特殊的委员会对中国的母公司来说是一种减轻负担的办法，因此当中国母公司是一个在大量公司持股的控股公司时，或者当中国母公司做出决议的途径过于复杂，以至于母公司予以同意的决议将需要过长的时间时，这种做法就特别值得推荐。

如果委员会的任务是监督公司的管理层，那么它就是一个监事会。但该委员会不一定要被命名为“监事会”，除非因存在特定情况法律强制性地要求设立“监事会”（特别是超过500名工作人员的有限责任公司必须设立监事会，参见《三分之一参与法》第1条第1款第3项）。若建立一个自愿成立的监事会，其法律基础可以在公司章程中，也可以是在公司章程外的协议中体现。

如果公司章程规定要设立一个义务性的监事会，那么监事会的撤销只有通过更改公司章程得以实现，也就是需要至少75%多数的赞成票。^[38]此外，必须公示监事会的成员组成，并在商业信函中注明监事会主席的名字（如果存在的话）（商业信函也应包含关于公司法律形式、所在地、登记法院、登记簿号码、执行董事等信息）。^[39]另外，《有限责任公司法》第52条第1款规定，股份法中的具体规定对有限责任公司有相应的适用性，但公司章程可以对此做另行规定（特别值得推荐的是应尽可能全面和明确地制定公司章程）。

在小型有限责任公司中被称为“监事会”的机构经常也具备或不同于监督公司管理层的其他功能，比如对公司管理层和/或股东提供咨询。相应的委员会也可以被称为“顾问委员会”、“经营管理委员会”、“理事会”、“股东委员会”及其他名称。

6.银行出资和开户

（a）出资

在公司申报登入商业登记簿之前，必须根据《有限责任公司法》第7条的规定缴付一定数额的注册资本，即每个股东的现金出资必须至少缴付股份名义价值的四分之一，总计至少缴付12500欧元。

支付必须明确地归属于公司，特别是在一人设立的情况下，必须能使外部第三人明确知晓。如果为公司设立一个银行账户，事情就会变得非常简单。基于账户真实原则，一个设立中的公司的账户最早允许在其公司章程得到公证后设立。^[40]另一种可能性是将现金存入一个账户，该账户名是公司的执行董事，前提是此账户非私人账户，而是一个由执行董事以其机构身份开设的账户，^[41]并且执行董事同时不是股东。^[42]

缴付注册资本应该在公司章程经过公证后才支付，因为在此之前的支付只有在特殊情况下才会被承认为对于注册资本的有效支付。^[43]支付不必通过股东本人进行，也可以通过非股东的第三方进行支付。^[44]如果中国母公司需要设立一个德国公司，则可以通过其已有的欧洲子公司进行支付，这种方式可以简化中国外汇管制带来的问题。

（b）开户

不仅可以在德国信贷机构，也可以在一个国外信贷机构的德国分支机构或者一个所在地为欧洲经济区（这是由欧盟的成员国以及冰岛，列支敦士登以及挪威组成）的国外信贷机构进行开户手续。^[45]

开户的银行有义务履行“了解你的客户”（Know Your Customer）的方针。^[46]这项义务对于外国银行也同样有效。^[47]因此，银行需要获悉关于公司股权结构和控制结构以及对于该账户有经济利益的参与者。有经济利益的参与者是指直接或者间接持有资本股份25%以上的或者拥有25%以上的投票权的自然人。^[48]这时提供图表式（企业集团结构图或者类似图示）的介绍效果较好。

如果某个有经济利益的参与者是受到关注的政治名人，则应特别注意。此类人是指出任或曾出任重大职务的人，重大职务人的直接亲属或者以其他方式与重大职务人关联密切的人（若知晓）。^[49]

在为公司办理银行账户时，执行董事有必要亲自出席，这不仅仅是为了验证其留下的签字。但是，他只要在相关银行在中国的分行出席也就足够了。

鉴于上述谈及的要求，办理银行开户时应该计划足够多的时间。特别是准备银行因贯彻“了解你的客户”（Know Your Customer）的方针而需要的信息会花费较多时间。

7.责任风险

（a）在有限责任公司被登记录入商业登记簿之后的责任风险

对于一个有限责任公司的设立人和股东来说，责任风险主要在于有限责任公司被登入商业登记簿之前的时间段里；在登记录入之后，只有在特殊情况下，股东才承担无限的个人责任。股东在以下的情况下，对公司承担无限责任：股东滥用权利支配用于清偿公司债权人的公司资产，以至于其行为导致了或者加剧了有限责任公司的破产。当有限责任公司的财产与股东财产混合的情况下，股东甚至直接面对有限责任公司的债权人承担责任。^[50]

（b）在有限责任公司被登记录入商业登记簿之前的责任风险

在有限责任公司登记录入至商业登记簿之前要区别两个阶段，即在公司章程进行公证之前的阶段（公司章程的公证一般被认为是公司“设立”）和此后直到设立公司被登记录入至商业登记簿的这段时间。

在公司章程还未被公证时，仅仅存在“设立前的公司”。法律上设立前的公司只能被认为是个人合伙。如果在此时已经开展公司业务并且因此产生债务，股东个人对此负责并且承担无限责任。该债务在公司章程公证后不会被自动转移给（设立中的）公司。相反，要想将债务转移给未来的有限责任公司，需要与相关债权人达成协议。因此，若没有商议，应避免在公司设立前从事任何业务活动。^[51]

一个设立中的公司是在公司章程经过公证后。如果此时所有股东同意进行业务活动并且在公司登入商业登记簿的时刻公司实际资产比注册资本（减去在公司章程中明确规定的成立费用^[52]）减少了，那么股东对应参与的金额面向设立中的公司成比例地承担其差额（金额无上限）。^[53]只有有限责任公司被登记录入商业登记簿，设立中的公司才转变为有限责任公司，股东对于录入后从事的业务承担有限责任。设立中的公司债务从此刻起自动变成有限责任公司的债务，无需进行（需要获得债权人同意的）债务承继或合同承继。

在设立中公司的存在阶段还存在所谓“行为人责任”。作为出席设立中公司的执行董事（无论其是否真的被有效地任命为执行董事）对其间产生的债务负责。如果相关的行为得到了所有股东的同意，那么这个设立中的公司有义务，除了行为人以外对此承担责任。在这种情况下，如果行为人满足了债权人的要求，它针对设立中的公司享有免责要求权，拥有求偿要求权。在设立中公司的责任转变为有限责任公司的责任的范围内，行为人的责任在公司被登记录入至商业登记簿时起消失。^[54]

四、业务活动的准备和开展

除了法律平台的选择，在业务活动的准备和开展期间也会涌现大量的问题。^[55]下面将着重阐述一些有限责任公司在设立过程及设立初期时经常遇到的特别问题。

1.有限责任公司：已在设立阶段开展业务活动

尚未完成注册的有限责任公司可以在设立阶段，具体来说在公司章程被公证后开展业务活动。但是，此类还在设立中的有限责任公司的执行董事的代表权基本上只限制于促进有限责任公司的设立。执行董事在设立期间的代表权通常仅限于接收注册资本的缴纳和在商业登记簿上申报公司登记。^[56]为了使其能在设立阶段开展业务活动，股东必须相应地扩大他的代表权。授权的形式可以是对于一个具体业务活动（比如地产购买）的特殊授权，也可以是给予通用授权，同意执行董事在公司完成注册前就开展业务活动，使其享有《有限责任公司法》第37条第2款意义上的代表权。^[57]

如果在公司被登记录入商业登记簿之前就已使用缴入的资本进行业务活动，那么以下几项值得注意：原则上在登记录入商业登记簿之前使用缴入资本的必要前提是开展的业务活动价值中立（价值交换而不减少）。若产生损失，则应在登记前补齐损失。此外，这类事件必须被明确纳入申报程序中的保证声明，保证法定要求的出资额已被缴付（《有限责任公司法》第8条第2款）。^[58]

2.办公场所的租赁合同

一般来说，办公场所（比如办公室）是业务活动的物质基础。虽然理论上看可以在德国以外开展大部分的业务活动（比如在母公司或者其他姊妹公司的办公室操作），并且可以使用办公服务商的地址作为德国公司的营业地址，但是，根据一些地方政府营业监督部门的最新观点，使用以往曾经被官方认可的由办公服务商提供的虚拟办公室现在已经行不通。其理由是，虽然营业地址可以是商业行为从业者的家庭住址，但该地址应当在商业行为的从业者不在的情况下仍能给人在该地址下存在固定办公场所的感觉。由办公服务商的工作人员负责转递邮件和电话的虚拟办公室不能满足该要求。

因此，一般来说，公司需要租用相应的办公场所。在签署租赁合同前，承租方应清楚了解租赁的各项条件，并通过与出租方谈判尽可能地满足自己的需求。下文将指出一些关于租赁协议的解约权的问题。

（a）有限期的租赁合同

办公用地的租赁合同一般是有期限的，期限通常为多年。在没有重大理由的情况下，此类有限期租赁合同关系不能通过正常的解约方式终止（德国《民法典》第542条第2款）。基于重大理由的非正常性解约的可能性一直存在，它并不能通过合同约定而被排除在外。^[59]

什么事件可以被看成导致非正常性解约的重大原因呢？它当然不可能仅由解约方单方面的主观看法确定。因此，比如承租方商业计划的变更或者商业模式的失败并不属于重大原因。重大原因必须出于被解约方的风险责任范围^[60]（比如租用面积内的瑕疵可以导致承租方提出非正常性解约）。解约方有权解约的极其例外情况是重大理由来自解约方的利益范围，但并不属于其风险责任范围。在这些情况下，解约方一般有义务向被解约方支付一定的补偿金。^[61]

（b）无限期的租赁合同

对于无限期的租赁合同来说，除了出于重大原因的非正常性解约以外，还有正常性解约的可能性，对此无须提供任何重大原因。正常性解约的解约期由合同或者法律规定。根据德国《民法典》第580a条第2款，租赁合同的终止最迟在一个季度的第3个工作日前提出，在下一个季度末合同结束，也就是说被解约方必须最迟在一个季度的第3个工作日收到解约通知。在出租方解约的情况下，承租方最迟在解除租赁合同关系的前6个月要获悉此事。相反，承租方若提出解约，在极端的情况下（即当出租方收到解约通知恰好错过相对应季度的第3个工作日）他必须等待近9个月结束租赁合同关系。在租赁合同中可以另行约定。^[62]

3.一般交易条件

一般交易条件是经济生活中不可或缺的一部分。事实上所有行业的市场参与者都会使用一般交易条件进行商品和服务的购买和销售。使用者使用这些一般交易条件的主要动机在于将风险转嫁给合同的另一方。^[63]虽然法律对一般交易条件的内容进行了限制，以保护一般交易条件的对象不受到不合理歧视，但是如果一般交易条件的对象是在从事商业活动中签署协议，那么法律在内容上的限制是较少的。

从中可以看出两方面的工作：一方面应仔细审核另一方使用的一般交易条件，如果有必要，双方应当就之进行补充谈判；另一方面每个从业者应拟定（或找人拟定）自身的一般交易条件并且在合同谈判中提出自身的一般交易条件，以使双方权利对等。

4.商业信函上的说明

德国法律针对不同类型的法人（同样也针对合伙贸易公司和个体零售商）规定了须在商业信函上加注标准化说明的义务，^[64]其目的是使公司的生意伙伴有机会能够迅速可靠地弄清楚特定的重要情况。^[65]“商业信函”这一概念应当从广义上去理解，也包括了电子邮件和传真件。^[66]对有限责任公司而言，需要说明的内容包括公司法律形式、公司地址、公司所在地的登记法院、商业登记注册号以及所有执行董事和监事会主席（如果有的话）的姓名。

外国总公司在德国设有分支机构时，也要作出涉及总公司的相应的说明，还必须说明该分支机构的所在地登记法院以及商业登记注册号。如果不履行该说明义务，则有可能被处以数额最高可达5000欧元的罚金。^[67]

5.预防欺诈

原则上，每一个在德国进行经济活动的人都可能成为欺诈行为的目标。但是，特别面临危险的群体是对于当地交易习惯和法律环境不熟悉的那些人。因此，对于中国投资者来说，设立预防欺诈的防范机制和/或使在德国从业人员接受相应的培训也显得至关重要。

比如，新设立的有限责任公司登入商业登记簿一事中就已经存在欺诈的可能性。长期以来，德国各州法律管理机关以及联邦司法部就已经警告大家防止欺骗性的要约信函或者为登入非官方登记簿或者因成功注册注入商业登记簿而产生的账单。类似的要约信函或者账单经常会让人认为其是官方发出的。它们实际上是私人公司寄出，在尝试让新设公司对未履行或者无意义的服务进行支付。

此外，风险还存在于商业伙伴要求公司先行履行义务时（例如预付或在收款没有得到保证时就供货）。虽然在供货的情况下供应商可以通过保留所有权得到一定程度上的保护，但是这始终不能完全避免诈骗带来的后果。因此，应尽量对于（潜在的）商业伙伴获得更多的信息，即通过商业登记簿的检索，或者其他深入性的措施，如联系经济信息服务商。

另一欺诈的方式是犯罪人将支付“转”至看似是真实债权人拥有的银行账户。例如，有义务支付的公司在这些情况下会收到一封邮件，貌似其来自他们的债权人（比如公司的供货人）并且告知他，目前收款的银行账户已被更改。如果公司将钱款支付至其实并不是债权人所属的账户，并不会解除其对于债权人的债务义务。当意识到这是诈骗时，这些支付的钱款一般已经被提走或者已经不能再被追回。当通过电子邮件或者电话收到所谓的银行信息，应立即通过信函或者传真与债权人核实此事。如果该核实并不可能进行，那么至少通过电话和债权人的代表，即债务人认识的人取得联系。

结　　语

关于最初述及的新设立公司的三个阶段，可以作出如下总结：在准备阶段，中国投资者面临着为其意图选择适当的法律平台的任务。在此，德国法律对每种需求都准备好了一种与之相适应的法律形式。在设立阶段应当注意的是，从一开始就最优化利用自行设计公司结构的可能性。与此相关，在设立有限责任公司的情况下（现实中经常出现的情况），例如任命有限责任公司管理层的一名或几名执行董事和/或帮助他们的全权代理人，以及设立监事会或咨询委员会。最后在启动阶段，尽管需要对核心业务提供必要的专注，但是保护性的措施，例如起草和使用一般交易条件，也是十分有必要的。

【注释】

[1]根据《居留法》第21条第1款，做出批准可以从事独立经营行为目的的居留许可的决定时会考虑到投入资本的金额。关于居留法的详细介绍可参见本文集Sonnenberg的文章。

[2]此处要区分与税法相关问题，是否存在常设营业机构。这与每件事宜的实际情况相关（特别是在德国从事的行为的类型与范围）。对此问题的具体规定包含在《中德避免双重征税协定》中。

[3]若一个“非独立分支机构”被视为常设营业机构，中国建立此“非独立分支机构”的法人也在德国有纳税义务。问题是中国法人获得的利润在多大范围内可以被视为德国常设营业机构所有以及须在德国缴税。这以《中德避免双重征税协定》为准。

[4]《营业法》第14条第1款。

[5]《营业法》第155条第2款。

[6]参见《营业法》以及《餐旅业法》的主管权条例以及与《黑森乡镇法》第9条第2款相联系的酒庄餐饮经济条例的第1条第1款。

[7]《商法典》第13e条到第13g条。

[8]《商法典》第13f条第2款第2句、第13g条第2款第2句。

[9]《商法典》第13f条第4款、第5款与《股份法》第81条，《商法典》第13g条第4款、第5款与《有限责任公司法》第39条相联系。

[10]《有限责任公司法》第5a条第3款。

[11]Seebach著，见RNotZ 2013，261，275。

[12]《股份法》第7条。

[13]具体参见本文集Neumüller的文章。

[14]有限责任公司中的可调换公司债券机制虽然可以通过相应的合同约定被模仿，但是存在争议的是，是否针对公司的公司融资和允许股份认购可以通过法律方式进行与被强制执行，以及是否仅仅通过赔偿就对新股份的承诺同意实施制裁。（Maidl，新企业法杂志（NZG）2006，778，779）。

[15]《股份法》第2条、第10条第5款、第121条第6款。

[16]1980年7月4日GmbH修正案，联邦公报第1系列，80，836。

[17]从1992年1月1日起根据89/667/EWG条例所有欧盟成员国都有义务，允许在其国内法范畴内设立一人有限责任公司或者一个功能性相符的机构。

[18]《中华人民共和国公司法》第59条第1款。

[19]《有限责任公司法现代化和避免滥用法》（MoMiG），2008年11月1日生效，《有限责任公法》第7条第2款第3句被删去。

[20]参见Müller/Winkeljohann，贝克出版社有限责任公司法手册（Beck'sches Handbuch der Gmb H），第4版，2009，第2条，段落号3。

[21]《有限责任公司法》第2条第2款。

[22]参见贝克出版社有限责任公司法手册（Beck'sches Handbuch der GmbH），第五版，2009，H. IX.6，段落号205。

[23]Müller/Winkeljohann（同注释⑩），第2条，段落号132。

[24]《有限责任公司法》第6条。

[25]比如Zweibrücken高等州法院，2001年3月31日决议，3W 15/01。

[26]同注释⑨。

[27]Zweibrücken高等州法院（放弃了之前所持的法律意见）、慕尼黑高等州法院、Celle高等州法院、杜塞尔多夫高等州法院。联邦法院对此问题至今未作答。

[28]理由是新版的《有限责任公司法》第4a条第2款以及《有限责任公司法》第8条第3款第2句。

[29]《有限责任公司法》第46条第7款仅涉及内部关系，参考德国联邦最高法院在民事事务上的决议（BGHZ 62，166）＝新法学周刊（NJW）1194，1974。

[30]《商法典》第49条第1款。

[31]Op penländer/Trölitzsch，有限责任公司管理层实用手册（Praxishandbuch der Gmb HGeschäftsführung），第2版，2011，第17条，段落号34。

[32]《商法典》第49条第2款。

[33]参见《税法典》第34条、条69条，《有限责任公司法》第41条，《破产条例》第15a条。

[34]《有限责任公司法》第35条第2款。

[35]《有限责任公司法》第37条。

[36]《商法典》第50条第1款。

[37]慕尼黑有限责任公司法律师手册（Münchener Anwaltshandbuch Gmb H-Recht），第2版，2009，第18条I.3。

[38]所有股东的同意并不是必要的，参见Baumbauch/Hueck，有限责任公司法，第20版，2013，第52条，段落号29。

[39]《有限责任公司法》第52条第2款、第35a条第1款。

[40]H eckschen/Heidinger，《有限责任公司》（Die Gmb H）第2版，2009，第11条，段落号10。

[41]Müko GmbHG-Schaub，第1版，2010，第7条，段落号68。

[42]Heckschen/Heidinger，《有限责任公司》（Die Gmb H），第2版，2009，第11条，段落号41；参见Müko Gmb HG-Schaub，第1版，2010；Müller/Winkeljohann，贝克出版社有限责任公司法手册（Beck'sches Handbuch der Gmb H），第4版，2009，第7条，段落号69。

[43]Müko GmbHG-Schaub，第1版，2010，第7条，段落号69。

[44]M üko Gmb HG-Schaub，第1版，2010，第7条，段落号78；Roth/Altmeppen，有限责任公司法，第7版，2012，第7条，第27行；Wicke，《有限责任公司法》，第2版，2010，7条，段落号7。

[45]Roth/Altmeppen，有限责任公司法，第7版，2012，第7条，段落号25；Hüffer，股份法，第11版，2014，第54条，段落号15。

[46]“了解你的客户”的要求基于第三次欧盟反洗钱法条例（2005年10月26日欧洲议会和欧洲理事会关于防止金融体系被用来洗钱和资助恐怖主义的第2005/60/EG号条例）第8条。

[47]《反洗钱法》第2条第1款1号。

[48]《反洗钱法》第3条第1款3号、第1条第6款1号。

[49]《反洗钱法》第6条第2款1号。

[50]德国联邦最高法院裁决，见新法学周刊（NJW）2689，2007。

[51]Oppenländer/Trölitzsch，有限责任公司管理层实用手册（Praxishandbuch der Gmb HGeschäftsführung）第2版，2011，第4条II。

[52]Müller/Winkeljohann，贝克出版社有限责任公司法手册（Beck'sches Handbuch der Gmb H），第4版，2009，第2条，段落号37；关于可允许的设立支出具体事宜参见Wachter，2010，新企业法杂志（NZG）734。

[53]Oppenländer/Trölitzsch，有限责任公司管理层实用手册（Praxishandbuch der Gmb HGeschäftsführung），第2版，2011，第4V条2a）（第60行）。

[54]Op penländer/Trölitzsch，有限责任公司管理层实用手册（Praxishandbuch der Gmb HGeschäftsführung），第2版，2011，第4V3条（段落号63—69）。

[55]其他章节已经详细诠释的范围除外，特别是劳动法（本文集Simon著）和知识产权（本文集Meyer/born/Yang著）。

[56]Op penländer/Trölitzsch，有限责任公司管理层实用手册（Praxishandbuch der Gmb HGeschäftsführung）第2版，2011，第4III 4条，段落号14。

[57]参见通过设立中的有限责任公司购买地产，Schöner/Stöber，《土地登记法》，第15版，2012，段落号992。

[58]R oth/Altmeppen，《有限责任公司法》，第7版，2012，第8条，段落号28。

[59]P alandt民法典注释，Weidenkaff撰写，第72版，2013，第543条，段落号3。

[60]P alandt民法典注释，Weidenkaff撰写，第72版，2013，第543条，段落号5。

[61]Palandt民法典注释，Weidenkaff撰写，第72版，2013，第543条，段落号8。

[62]Palandt民法典注释，Weidenkaff撰写，第72版，2013，第580a条，段落号3。

[63]P alandt民法典注释，Weidenkaff撰写，第72版，2013，第305条段，引言部分段落号6。

[64]《有限责任公司法》第35a条、《股份法》第80条、《商法典》第125a条。

[65]M üko GmbHG-Stephan/Tieves，第1版，2012，第35条，段落号2。

[66]Baumbauch/Hueck，《有限责任公司法》，第20版，2013，第35a条，段落号19。

[67]关于有限责任公司参考《有限责任公司法》第79条第1款以及对于股份公司参考《股份法》第407条第1款。