关于技术合同的约束机制

研究技术合同的制度，首先要分清制度和机制的关系。制度是法律、规章以及规定等的总称，是约束人们行为及其相互关系的一套行为规则，是具体的，可以形示于外的；而机制是制度的作用方式、作用机理，是无法形示于外的。机制从属于制度，机制通过制度系统内部组成要素按照一定方式的相互作用实现其特定的功能。

霍布斯（1928）曾谈道：“语句的力量……［是］如此微弱，以至于它不足以确保人们履行签约……需要有一种强制力……”^[1]。这里的“强制力”，就是制度。

广义的制度既包括正式制度和非正式制度，二者是相辅相成的。诺思（North，1994）认为，制度包括“正规约束”和“非正规约束”以及这些约束的“实施特征”，即制度主要是由正式制度、非正式制度和它们的实施方式构成。在他看来，制度是一个社会的游戏规则，是为了决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。制度的作用在于通过内部和外部两种强制力来约束人的行为，建立一个人们相互作用的稳定结构，防止交易中的机会主义行为，以减少交易后果的不确定性，帮助交易主体形成稳定的预期，并减少交易费用。

樊纲（1996）认为，制度和非正式制度即“是由当时在社会通行或被社会所采纳的习惯、道德、戒律、法律（包括宪法和各种具体法律）、规章（包括政府制定的条例）等构成的一组约束个人社会行为，因而调节人与人之间社会关系的规则^[2]。

与技术合同相关，存在多项制度，但概括起来，无非分为两个类别：正式制度和非正式制度。与此同时，正式制度对应正规约束机制、非正式制度对应非正规约束机制。

一、正式约束机制

经济活动的运行和发展，既有法律的规范和制约，也有政策的导向和调控。否则，经济活动可能偏离人们本来的愿望。

正式制度的约束是必要的，任何一个社会都离不开正式制度的规制。有效的正式的规则和制度是技术合同履行的基础和前提^[3]。与此同时，正式制度也是政府作为第三方对参与博弈的双方或多方进行强制实施，因此也被称为硬性的强制制度。

作为正式的制度而言，它起码存在以下几方面约束功能：

①规范功能。正式制度可以为行为主体确定行为规则和竞争规范，减少人们行为与抉择的不确定性，从而降低交易成本，增进社会福利。因此，制度主义者认为现代政府最重要的公共服务就是通过提供优良的制度尤其是政治和法律制度，来为社会行为主体确定行动的边界，确定他们的权利与义务^[4]。

②协调功能。包括两方面，首先协调个人行为。个人对现行制度安排的法理性的认同和信赖，能淡化机会主义行为，降低交易成本。其次是协调交易行为。通过在实践中形成的意识形态和习惯准则，个人与外部世界达成一种确定的关系，减少了是非、对错、好坏等若干价值、行为判断及道德评价，有助于简化人们的认知和选择过程，缩减人们在相互对立的理性之间进行选择时所耗费的时间和成本，节约交易费用^[5]。

③惩戒功能。无论是法律法规还是政策性的规章，其背后都有国家机器的强制力为后盾，它强调行为人对社会对他人的责任和义务，并对违反义务的行为实施制裁以及对受侵害一方实施救济。事实上，制度的惩戒功能是一种最后的约束机制，并不一定实际发挥作用，它因为使行为人事先认识到这一功能的存在，从而自觉地选择或者被迫选择履行义务的行为。

在技术合同的规范和管理方面，同样也存在两类正式制度：法律性制度和政策性的制度。

第一，法律性的制度。它包括技术合同法律法规和知识产权相关法规。技术合同法规主要就技术合同主体资格、合同分类定性、权利归属、争议处理方面作出规定和约束，这方面内容全部纳入了《合同法》里面。而知识产权相关法规是就知识产权的归属、行使及管理、保护方面作出规定，这些法规包括《专利法》《商标法》《反不正当竞争法》《著作权法》等。根据最高人民法院的司法解释，技术成果与知识产权是两个既有交叉却又不尽相同的概念。大多数技术成果都是知识产权，但并非所有技术成果都成为知识产权，或者说并不是所有技术成果都受知识产权法保护，例如技术咨询、服务合同的标的技术就可能是公知技术，它不属于知识产权。反过来，知识产权也不一定是技术成果，如商标、著作等。

除了上述两个类别的法律法规之外，还有诸如促进科技进步的《科学技术进步法》、促进科技成果转化的《科技成果转化法》等，这些法律法规共同对技术合同的实施和实现发挥正规约束机制作用。

第二，政策性的制度。主要包括技术合同的认定登记管理办法、技术合同的仲裁管理规定等直接规范技术合同管理的规章，以及有关技术经纪人、科技中介组织、技术市场和技术交易方面的其他与技术合同有关的规定。

尽管有效的正式的规则和制度对技术合同而言具有基础性的保障作用，但是正式的规则和制度却不能包罗技术合同中的一切问题。由于技术交易中固有的不确定性、信息非对称性等问题的存在，严重制约和限制了正式制度在解决技术合同中种种问题的实际作用。威廉姆森在评价法庭制度的作用时说：作为最终的诉讼手段，法庭是很重要的；（但）在保证个人和内部组织之间协议的履行方面，法院并不是万能的（无论从哪个角度来看）^[6]。这个时候，就需要非正式制度发挥其作用。

二、非正式约束机制

刘学等（2000）指出，正式制约只是为技术合同的达成和履行提供了一个好的制度背景和环境，有效的非正式制约是保证技术合同履行的关键。Ayse Pamuk基于对特立尼达和多巴哥国的实证研究，指出合作的非正式制度通过降低交易费用、风险和提供对付不确定性的机制，促进交易，因而可以替代正式制度^[7]。

非正式制度，又称非正式约束或非正规约束，它指人们在社会长期交往中自发形成的并被人们无意识接受的行为规范，主要包括价值信念、伦理道德、文化传统、风俗习惯、意识形态等。非正式制度安排具有自发性、非强制性、广泛性和持续性的特点^[8]。非正式制度是一种内在的心理约束，它一旦形成就将会长期延续，不需要强制性的实施机制。

在我们看来，交易中，非正式制度至少可以通过以下三种约束机制发挥作用：

①关系合约约束

关系合约（relational contract）由麦克尼尔（MacNeil）提出。他把合同现象分成两种理想的形态：个别合同和关系合同。个别合同意味着“除了物品的单纯交换外当事人之间不存在关系”。这种范式在新古典主义微观经济学理论的交易行为中可以找到，但这种一次为限的个别合同，其实在现代社会中并不普遍，合同行为应当理解为从个别交易到关系性交易的有阶段的连锁，即一切合同都必须在社会关系中才有实质的意义^[9]。事实上，在社会经济实践中，处于继续性伙伴关系中的当事人一般都将许多契约条款悬而不决，留待今后根据商业需要再随机应变。正如威斯康星大学教授怀特佛德（William C.Whitford）在评论麦克尼尔对于契约法学的贡献时指出的那样，“与其将一切进行一次性处理，不如把重要的条款委诸交涉、同时容许以多种方式进行履行并依次达成合意，这样更有利于当事人”^[10]。

在完全合约具有很高的成本或完全不可能时，合同的期限和复杂性的逐步增加导致一个具有更大交易专用性和持久管理特征的调整过程，就形成了关系合约。关系合约的重点不是放在追求合约的完全性上，而是只对双方的关系给予框定，即在拥有共同预期的前提下，交易各主体不是对行为的具体细节达成协议，而是对行动的目标、广泛适用的原则、未预测事件出现时行动的适用准则、在可采取之行动范围边界及谁拥有行动权利，以及解决争议的机制等方面达成协议^[11]。所以，与传统合同论者主张合约各方受合约的初始条款拘束不同，关系合同论主张合同各方的权利和义务，处于一种开放式的修正状态当中^[12]。

技术合同具有很强的关系合约特征。技术交易活动越来越从个别的、单次的、随机的交易活动发展到持久的、多次的、稳定的交易活动，这种持久与稳定即形成关系合约。技术交易中，严重的信息非对称性、不确定性、合同不完全性、机会主义倾向及高昂的交易成本等压力，都迫使交易者不断寻找和建立相对持久、可靠和稳定的合作伙伴。对任何一方交易者来说，每次交易的技术内容不同——因而技术交易不是简单的重复交易，但是交易的对手却可能相同，而且交易者为了降低每一单次交易过程中的重复劳动耗费（如搜寻交易者的实力、声誉、诚信方面的信息以及关于价格方面的谈判等），逐步会在实践中与特定的一个或几个交易者建立起合作伙伴关系，使交易中的摩擦尽量减小，促使交易获取最大效用。

刘学等（2001）指出，技术合同的关系性合约特征的根源是，由于技术交易的持续性和复杂性的不断增强，为适应技术合同期限不断延长，交易日益复杂化和专门化的趋势，各缔约方必须维持长期关系，从而能以连续性的协调方式对合约和履约行为进行调节^[13]。

②声誉约束

声誉约束和关系性约束有着紧密的联系。现代社会经济活动中，任何一个交易主体要生存和发展，靠一次、两次的欺骗得手谋取暴利是不能长久的，一旦声誉毁损，他将在市场上无立足之地。前任美联储主席格林斯潘在哈佛大学演讲时曾这样讲过：“如果竞争是市场经济的引擎，那么声誉就是使之运行的燃料……”实践证明，声誉是一个企业获得持续稳定发展乃至生存的重要保障^[14]。美国学者戴维斯·扬也认为：“任何一个团体组织要取得恒久的成功，良好声誉是至关重要的，声誉管理是一个价值不菲的产业。”^[15]

对企业而言，声誉是其获得社会公众信任和赞美的程度，通常由知名度、美誉度和信任度构成。声誉的核心是相互信任^[16]。良好的声誉是企业所拥有的独特资源，有研究表明企业有70%到80%的价值来自投资者对于公司长期成长潜力的预期，而这种预期很大程度上建立在企业的综合声誉基础上。管理学者海尔（Hall，1992）在调查中发现，英国的经理们把声誉作为13种无形资产中最重要的一种。

在技术合同实现的过程中，声誉的作用表现在以下方面：

第一，减少信息非对称性。技术需求方对某一项待交易技术的信息了解是有限的，但技术供给方的声誉在很大程度上能降低这种不对称性，也即通过交易对手长期积累的声誉抵消技术的外生性非对称信息。

第二，降低交易成本。声誉的最明显作用在于对交易成本的降低，因为声誉的形成发生在事前（交易前），它是一种公众信息，用极低的成本即可获得，因而可能最大程度降低信息搜寻成本；同时在履约过程中，正是基于对方长期以来建立的声誉，己方可以有效降低监督、约束成本，进一步在声誉的保障下，合同实现的完美度也得到增强，事后的纠纷、争议被消除，从而杜绝事后交易成本的发生。

第三，增强交易双方的信心。在与陌生的对手打交道时，交易者最担心的问题：一是对手的实力；二是对手的诚信（有无机会主义的欺骗、欺诈行为），在不了解这些信息的情况下，交易者会表现得十分谨慎且犹豫不决，讨价还价的过程以及谈判期的延长，都反映出交易者对当前交易（包括交易对手和交易标的）的信心程度。因而，选择和具备良好声誉的对手交易，不仅节约谈判签约时间，且降低交易耗费，增强交易事前、事后的信心。

第四，使供给方的技术增加增值，提高交易价格。当技术供给方具有良好的声誉时，声誉作为一种资产，往往可以作为一种成本附加在当次交易上。声誉的建立不是朝夕之事，需要较长期间、并累积多次的行为来实现。建立声誉的过程，也是成本预付的过程，是技术供给方在放弃机会成本以及机会主义成本的情况下，将自己的部分产权逐次转让到公共领域而形成的。声誉的高低，在一定程度上即反映产权让渡的大小。所以在实际交易中，与声誉好的对手交易，通常费用较高，但风险小，有保障；与声誉一般的对手交易，费用较低，但风险较大，缺乏保障。因此，在选择交易对手时，对需求方而言，要么优先考虑保障性，价格其次；要么首先考虑价格高低，保障性其次；若使两者都兼顾则比较难以协调。

③纵向一体化约束

纵向一体化实质是关系性合约的延伸。当交易双方的合作关系达到一定程度，形成相互依赖时，采取纵向一体化方式，变市场外部交易为组织内部交易，起到减少交易成本、便于管理的目的。根据格罗斯曼和哈特的观点，产权的边界会影响交易双方对专用性投资的激励。通过将决策权配置给交易的一方，即确立交易的数量的能力，纵向一体化能够使拥有决策权的一方占有事后所有剩余。由于他占有了在他的投资水平条件下所有的边际回报，他就有动机在最优条件下投资。当然，格罗斯曼和哈特的研究仅仅是关于一体化带来的收益和成本对于企业高层管理者的激励问题。我们这里可以沿用其理论思路，在原本两个独立企业参与的技术交易中，视甲企业为雇主，乙企业为雇员，现在甲企业对乙企业实行一体化，从而拥有了解雇乙企业员工（包括乙本身在内）的权利，也成为事后剩余的唯一获取者。纵向一体化的作用使得：

第一，信息趋向对称化。原本两个独立企业间交易中的信息非对称性消失了，研发、利用以及利用的次数、程度等都属于自己内部的决策。

第二，产权界定简单化。由对产权获取方式、获取程度的选择转变为对内部知识产权的管理，以及对职务成果和非职务成果的划分。

第三，风险防范内部化。两个以上主体参与的交易中，风险的产生及其程度往往依赖于交易对手的行为，己方经常处于被动应对状态。尤其对于技术需求方，其潜在的风险强弱与技术供给方的努力程度密切相关，监督、激励的乏力使得需求方往往对此状况感到无能为力。当一体化之后，不存在给对手转嫁风险的可能，一切疏忽或偷懒行为直接影响的将是自身利益，他会因此变得更加积极主动，也会随时调整措施应对各种可能产生的风险，把损失减小到最低。

第四，机会主义影响弱化。在威廉姆森和克莱因、克劳福德以及阿尔钦看来，一体化的一个好处是机会主义行为的范围可以减少，他们认为，当事人所进行的投资在关系内部比在外部有更大的用处^[17]。在存在不同收益预期的两个主体之间交易时，机会主义随处可能发生，而一体化使得利益在一定程度上统一，机会主义影响弱化。

第五，交易成本缩小化。一体化使得市场交易中的信息搜寻、讨价还价以及履约过程中的监督、约束成本耗费减少了，由外部的监督、约束变为内部的控制，虽然一体化后会引发新的机会主义行为，但主要由制约变为激励。

著名经济学家克莱因（1989）在考察了通用汽车公司和费雪车身公司的一体化问题之后指出，“纵向一体化改变的是合约安排的性质，而不是减少合约的数量。被消除的那一项合同又创造了签约方的一种新关系”，这样依赖，原来的两个公司之间“不必再耗费实际资源以确定在合同生产关系延续期间内可能发生的众多情况，并事先规定对每一情况的应对措施”。因此，通过一体化，不仅节省了在谈判事先规定的合同应对措施时因搜寻信息优势而浪费的交易成本，而且避免了一旦事后市场条件与事先规定的合约条款发生极大出入时，再谈判过程耗费的实际资源成本。纵向一体化使合同“增加了灵活性而减少了借合同敲竹杠的可能性”^[18]。

当然，由于非正式制度不是人们有意识设计或制造的东西，因此在接下来的研究中，我们将主要分析正式制度的建设与完善问题。