技术合同内涵的经济学理解

一、法律上的定义

所谓合同，又称契约、合约或协议。关于合同的概念，历来学者们就赋予不同诠释。站在哲学家的视角，合同要么是一种逻辑的抽象、理性的观念，要么是一种社会政治概念或者宗教概念或道德哲学概念。而在法学上，合同是指产生法律效力的双方或多方当事人的合意。《拿破仑法典》第1101条规定：“合同为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”美国学者麦克尼尔（Macneil，1980）给出的定义是：所谓合同，是一个或一组承诺，法律对于合同的不履行给予救济或者在一定的意义上承认合同的履行为义务^[1]。以上定义都是从法律的角度给出，在一定程度上反映了合同的执行与强制力是密不可分的。

技术合同是纷繁复杂的合同类型中的一种，或者说比较独特的一种。在我国《合同法》中，技术合同是指法人之间、公民之间、法人与公民之间就技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务等，依据民事法律的规定所达成的权利与义务协议。从这一定义可以看出，我国的技术合同主要是从民事角度定义的。在法律条文的基础上，学者们也给出了自己的理解，如：技术合同即科学技术合同，是平等主体的当事人之间就技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务所达成的具有明确权利义务内容的协议（谢富纪等，2006）。也有人认为技术合同是一种以科学技术成果为标的的合同，是技术成果商品化的法律形式（陈晋胜，2005.4）。

但是，在西方国家的法律文献中，很难找到关于技术合同的明确定义。可以说，西方国家一般没有专门的技术合同法规，而是把相关规定分散到民法、知识产权法等体系下予以调整。

就法律上的定义来看，相对于其他类别的合同，技术合同有着以下鲜明的特征：

①技术合同的标的不是一般的商品或劳务，而是凝聚着人类智慧的创造性的技术成果，这种成果本身是无形的，但它通过有形的物质为载体表现出来。

②技术合同中至少有一方当事人是能够利用自己的技术力量从事技术开发、技术转让、提供技术咨询和服务的法人或自然人，其主体一方具有特定性。

③技术合同反映了技术成果在交换领域的债权关系，因此技术合同要接受合同法的调整；由于技术合同又是基于技术的开发、转让、服务而产生的合同关系，因而在技术成果所有权等关系方面要接受知识产权制度的调整。

④技术合同是双务、有偿合同。一方面，在技术合同中当事双方都需要承担相应的义务，所以是双务合同；另一方面，技术合同一方当事人如果从对方获取利益，需要向对方支付一定的代价，因此是有偿合同。

⑤技术合同受多重法律调整。技术合同是技术领域中技术成果的交换和使用关系的反映，体现为一种债权关系。因此，技术合同属于合同法调整。与此同时，由于技术合同的标的是技术成果，因此，技术合同还受知识产权以及其他法律规范的调整。

在此，有必要说明，本书的研究不仅仅局限于我国法律规定的四种合同形式，即技术开发合同、技术转让合同、技术服务合同和技术咨询合同，它还将技术合同的概念进行了拓展，即从广义的合同关系角度考察几种类似特殊的技术合同关系的情形，如：

①内部研发部门承担企业的特定技术研发工作而发生的关系。这是同一主体关系下发生的合同关系，其中研发部门是企业的附属机构，非独立主体。在层级关系上，它受企业的领导；在角色上，它属于企业的一个生产部门——技术生产部门，根据企业的规划和安排完成工作任务。

②内部研究人员承担所在单位的特定技术研发工作而发生的关系。这也是一种内部层级关系，研究人员隶属于研发单位，根据自己的工作职责完成单位交给的科研任务。

③企业、研究机构（包括独立的研究人员）承担政府委托的特定技术研发工作而发生的关系。政府与企业、研究机构之间属于领导与被领导关系，政府作为委托方，根据国家和社会经济发展的需要，确立重大研究课题，交由企业或研究机构完成，一般称之为国家科研合同。在法律上，这种关系被纳入到行政法的调整范围。国家科研合同不同于《合同法》所调整的技术开发、转让等民事合同，它以公共利益为目的，往往是为了完成某项与国计民生有重大关系的科研技术项目的开发，由政府牵头参与，与科研机构、企业签订合同，政府提供资助，科研机构或企业完成项目开发后将成果交付政府。也就是说，国家科研合同不属于《合同法》调整的内容，自然也与其中技术合同的相关规定没有任何依存关系。但这样的规定是否合理，我们将在后面的内容进行探讨。

以上三种形式，在法律规定上显然都不属于技术合同范畴，但不可否认，它们之间又实实在在存在着一种合同关系，而且这种合同关系都是围绕技术展开的，以技术的研发为目标和归宿，它们之间同样表现为一种委托－代理关系，所以我们把它们视作一种广义上的技术合同形式进行考察。

二、经济学的内涵

由前述可知，合同几乎天生就是一种法律上的概念。然而，笔者却认为，合同首先是并且理所当然是经济上的概念。合同起源于人与人之间的交易关系。所谓交易，是当事人之间为获取各自所需的效用而达成的一种交换活动，或者说是人们之间产权的交换。所以就交易的实质而言，本身是一种经济活动，在交易双方或者多方之间，毋庸置疑地首先体现为经济关系。而合同，正是这一经济关系的体现。在经济学家看来，合同是交易双方根据他们的行为而作出的一种体现双边合作安排的互惠承诺。这种承诺不仅仅体现为约束，更重要的是反映出一种经济（产权）安排，包含一种实现各自效用最大化的追求。在理想情况下，这种承诺完全可以通过交易双方的良心、道德和内心信念得以自觉遵守和维护，法律在此时显得多余。然而，现实的经济世界充满着复杂性和诱惑性，加上人们自身的有限理性以及机会主义倾向难以克服，因此第三方的制约和保障变得不可或缺，这时法律的约束才成为必要。

另外，麦克尼尔认为民法把人们之间的交易关系看得过于表象化。以传统民法建立起来的合同制度与现代经济中交易的广泛联系是格格不入的——现代合同关系并不是“一锤子的买卖”，而是“安排交换于未来”的过程，他把这种合同称为关系合同，所谓关系合同就是“当事人之间在规划将来交换的过程之中产生的各种关系”。郭锋（2005）也认为，经济学上的合同概念比法学上的合同概念的内涵宽泛，除了包括具有法律效力的协议外，它将所有的市场交易、企业组织都视为一种合同关系^[2]。

本书所理解的技术合同概念，在很大程度上受到麦克尼尔观点的影响，即把这种涉及特殊标的物的交易看作一种关系型合同，合同的达成只是交易双方合作的起点，在其后的实施过程中，双方将围绕合同做出一系列行为选择，而这些选择不可能是单纯自利的。由于约束关系的存在，一方的行为和决策必须考虑另一方可能的态度，因而他们将不断处于规划、抉择当中，直至合同完成。基于这样的观点，笔者认为，技术合同在经济学上的理解，就是当事人在技术交易过程中如何规划将来可能产生的各种经济关系的一种协议（或契约）。也正因为此，本书所研究的技术合同关系，将不仅包括不同主体间的技术交易合同关系（法定形式的合同关系），也包括同一主体内部层级之间的合同关系（非法定形式的合同关系）。前者如企业与企业之间、企业与科研院所或者与个人之间的技术交易，它们的关系可看作一种横向合同关系；后者如企业与其研发部门、科研院所与其研发人员之间的技术研发任务，这种内部的任务关系可以看作一种纵向合同关系。另外，还包括我国行政法所指的国家科研合同形式中的政府与科研机构间的合同关系，也可以视作纵向合同关系。

三、技术合同与相关概念的关系

1.技术合同与技术、技术商品

技术合同之所以不同于其他类型的合同，核心因素即在于其标的的特殊性。技术合同的标的是专利技术、技术秘密等知识产权或者创造性的智力劳务（杨金琪，1999）^[3]。因而，技术合同中的标的——“技术”，不仅包括技术成果，也包括技术性劳务，这二者统称为技术商品。技术成果通常是指利用科学技术知识、信息和经验创造出的新产品、新工艺、新材料及其改进等技术方案，它具有技术性、成果性、实用性和进步性的特质；而技术劳务只是一种复杂的、专业性智力活动，它高于一般性的技术劳动和常识性知识运用，虽然并不要求产生创造性成果，但却有可能导致创造性成果的出现。

（1）关于技术

关于技术的含义很多，比如，有人指出：技术是指根据生产实践经验和科学原理而形成的，作用于自然界一切物质设备的操作方法与技能。德国技术哲学家卡普（Kapp，1877）在《技术哲学纲要——从新观点考察文化发生史》一书中指出，技术是在一切人类活动领域中通过理性得到的具有绝对有效性的各种方法的整体。

世界知识产权组织在1977年所出版的《发展中国家许可贸易指南》对技术下的定义是：关于制造产品、实施工艺流程、提供服务的系统知识，即为技术，而无论该知识是否体现为发明、外观设计、实用新型、植物新品种，或者是否反映在技术信息或技能技巧中，以及抑或是否反映在专家为设计、安装、建立、维持或管理工商企业所提供的服务或协助中。联合国经济合作与发展组织则将技术定义为：在生产的全部过程（即从产品的研究到产品的销售）中所应用的知识。

澳大利亚的玛格利特和伊恩（Margaret ＆Ian，1995）认为：一般而言，“技术”意味着既包括智力的结果又包括其物质形态——思想以及供应的商品和服务的思想。在合同中，“技术”总是被用于狭窄的含义，它仅仅表示受知识产权保护的技术，而且，因强调知识产权而把商品和服务排除在该定义之外^[4]。

我国学者桑庚陶等（1995）认为，技术是人类在生产实践中应用的知识，是关于如何把生产要素投入转化为产出的知识（其中包括已应用过、正在应用的和可以应用但尚未应用的知识）^[5]。刘学（2001）则把技术定义为：为实现某种特定的目的而将劳动技能、方法和规则、劳动手段与技术知识等诸要素以一定方式结合而形成的有效系统。他所指的技术不仅包括生产技术，还包括微观和宏观层次上与生产技术相关的组织与管理技术^[6]。

综上所述，我们一般认为，技术具有如下特点：

①技术是无形财产。作为技术的知识是一种具有创造性的无形财产，其中凝结了人类的一般劳动，具有价值，因而它是一种产权。

②技术具有商品属性。技术具有使用价值，技术产生的目的在于运用和创造新的价值，它可以用于交换，因而具备了商品属性。

③技术是与生产相关的知识。作为技术的知识必须是与生产相关联的。这里的“生产”是广泛意义上的生产，包括产品的制造、工艺流程的实施和服务的提供。

根据不同的标准，还可以对技术进行更详细的分类：

如公开技术和秘密技术。根据技术是否向社会公开，可以把技术分为公开技术和秘密技术。公开技术是指向社会公开的技术，如发表于各种大众传媒上的技术信息；秘密技术是指不向社会公开的技术，如技术秘密（Knowhow）。而公开技术中又分为无条件的公开技术和有条件的公开技术，专利即为典型的有条件公开技术。

还有公有技术和私有技术。根据技术产权的归属不同，把技术分为公有技术和私有技术——前者是指其产权归属整个社会公众的技术，亦可称之为“公共技术”；后者是指其产权归属私人（包括自然人、法人和非法人团体）的技术。这里应当注意的是，公有技术并不等于公开技术，因为公开技术中的专利技术等并不是公有技术。同样，私有技术也并不一定是秘密技术，如私有的专利技术就是有条件的公开技术。

（2）关于技术成果与技术商品

技术成果是一种无形财产，是技术合同的重要标的，中华人民共和国最高人民法院2005年的司法解释中说明，“技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。”从本质上讲，技术合同标的的技术成果应当是一种技术方案，而不包含技术内容的其他劳动成果。

技术合同是技术成果或技术劳务商品化的实现形式。一项新的技术发明创造，如果不用于交换，它可以是一项技术成果，但不成为技术商品。比如发明者可以自己使用，它只作为发明者的一种生产能力，但不是商品。所以，由技术成果到技术商品的转变离不开技术合同。在技术市场上，一切用于交易的技术成果、技术劳务都是技术商品，或者说，一切技术成果或技术劳务都是通过技术合同而实现商品价值和使用价值的。

陈赞（2004）^[7]认为，技术商品是一种知识型商品，其实质是信息，即具有使用价值和价值，可交换的，能满足社会生产实践需要的技术成果和技术劳务，它包括专利技术、专有技术、技术秘密、计算机软件、技术咨询及服务等。因此，技术商品跟一般的商品不同，它具有如下特征：

第一，无形性，技术商品通常以信息形态存在，它可以存储于图纸、资料中，也可以存储于人的大脑中，其表现形式既可能是以硬件为载体，也可能以软件为载体，或者是二者的综合体。如一种新型净水过滤器，特殊的过滤处理功能是其技术，其载体即过滤器装置本身；而一款计算机软件技术，它既可能通过光盘实物传递，也可以通过网络程序下载，表现为无形的技术。

第二，不确定性，体现在三方面：一是技术商品的获得具有不确定性，研发和转化过程充满失败的风险；二是技术商品的市场化具有不确定性，市场需求的变动、政策的调整、环境的复杂，都使技术产品的生存面临巨大风险；三是技术商品的优势具有不确定性，持有人无法杜绝追随者的跟踪模仿，并随时可能被竞争者以更先进的技术所超越和取代。所有这些，都导致持有人投入与产出、成本与收益的风险。

第三，共享性，技术商品具有公共物品属性，这也是技术的本质特征决定的。技术本身作为一种无形资产，当某一消费者使用该资产时，并不影响另一个消费者使用。同时，在技术交易中，技术产权所有者并不能彻底防止技术外溢的发生。竞争者可以通过合法的途径，变相仿制领先者的技术，并进行模仿和创新。虽然技术拥有者可以通过专利、技术秘密等方式进行保护，但随着产品的推向市场以及相关技术人员的流动等，技术信息在一定程度上会发生外漏。而且，即便是受专利保护的技术，产权人在获得一定期限法律保障的同时，也让渡了自己的产权，即他的技术产权不再是绝对的，而是有限的。这些属性综合在一起，决定了技术的共享性。

第四，复杂性。复杂性也体现在两方面：一是技术商品的价值评估与定价的复杂性。技术商品是智力劳动的成果，增值情况不可预期；同时，技术商品是单一生产，无法用社会必要劳动时间衡量，其价格与价值可能存在不一致，在很大程度上取决于其使用价值及使用后产生的经济效益；技术商品的重复转让以及在生产过程中的继承性、创造性等都造成了价值评估与定价的困难。二是使用价值的验证具有复杂性。技术商品的使用价值不仅取决于其本身质量的高低，而且取决于用户使用的物质条件、管理水平、操作水平的高低，因而使得技术商品的检验、鉴定具有一定的复杂性。而且，除专利技术外，许多非公开性的技术如专有技术、生产诀窍等都没有相应的定价标准，这更增加了技术商品检验、鉴定的难度^[8]。

2.技术合同与技术市场、技术交易

（1）关于技术市场

技术市场是技术商品交换的总和，它包括从技术商品的开发到技术商品的应用（转化、产业化）和流通的全过程（刘庆辉，2003）^[9]。

狭义的技术市场概念，是指作为商品的技术成果进行交换的场所。广义的概念是指技术成果的流通领域，是技术成果和技术劳务交换关系的总和。技术市场的交换关系，主要是技术成果和技术劳务的生产者、经营者、消费者之间的关系。所以，技术市场不仅是一个空间概念，更重要的它是一种技术资源的配置机制。

现代社会中，技术合同作为实现技术转化为现实生产力的重要媒介，在维系技术市场规范运行中发挥着重要的作用。可以说，离开了技术合同，技术市场就不可能存在，因而技术市场的一切活动从根本上讲就是围绕技术合同展开的。

由于技术自身的特性和技术研发的特性，决定了技术市场上同类的技术成果不可能出现大宗供应的现象，也不可能存在太多的竞争对手。据国外一家机构的调查，在国际技术市场上，一项类似技术的卖方平均不超过5家^[10]。绝大多数情况下，卖方因其具有的信息优势，在谈判中通常居于垄断地位，也决定了技术合同双方交易地位的不平等性。

这里人们不免发生疑问，按照法律规定，交易必须建立在当事人主体地位平等的基础上，否则协议无效。然而，在实践中为什么会出现事实上的不平等呢？其实，二者并不冲突，法律上的平等首先是强调主体身份地位的平等，其次是强调程序平等、程序公正；但在经济学角度，信息不平等却是技术交易活动得以进行且最终达成契约的必要前提——其实不仅仅是技术交易，任何交易都是在信息非对称的前提下进行的，只是有的交易中，这种信息非对称的影响程度小得几乎可以忽略。现实的交易活动中，完全对称信息，或者说完全的信息公开是不可能的，人们只可能做到无限地接近信息对称，但无论交易的哪方，都有可能理性地保留某方面信息而不透露给对方。当然，反过来看，就某方面技术的需求而言，也存在有限性。技术商品不是一种大众商品，并非人人都需要持有，也不是人人都可以使用，它不仅存在行业的限制，还存在能力的限制。所以，需求的不足在一定程度上增强了买方在谈判中的地位。因此，这种双向垄断现象的存在，反过来遏制了技术卖方在交易中漫天要价的可能性，技术交易中的博弈由此体现。

综上所述，技术市场是一个典型的不完全竞争市场，技术合同也是典型的非对称合同。

（2）关于技术交易

技术交易从空间角度来看，发生在技术市场。技术交易即技术商品在市场上的有偿转移、买卖活动，一切技术交易必然通过合同进行，这是不以当事人的意志为转移的。不管参与主体有没有意识到，或者有没有希望建立这样一种关系，只要交易一经达成，合同关系就随之确立。从法律的角度，合法的技术交易必须签订书面的技术合同，否则不予承认，这是从维护交易秩序和保障当事人权益为目的而设立的制度性约束。不过，单从经济关系上看，只要达成技术交易的合意，双方之间就形成事实的合同关系。可以说，技术市场上的合同关系就是技术的交换关系，交易者订立合同的目的很明确，卖方希望出让技术，获取特定收益；买方期望获得技术，以创造新的效用。

因此，研究技术市场和技术交易，绝不能脱离技术合同，反之亦然，它们之间的关系不仅仅是概念上的联系。就技术合同而言，它本身是技术市场上当事双方就拟交易的技术商品而达成的交换关系，它既不能脱离技术市场，也不能脱离技术交易。因此研究技术合同不可回避地要研究技术交易和技术市场，所以三者密不可分，互为一体，缺一不可。