合同审查与风险评价

合同双方当事人在合同签订前要进行合同审查。所谓合同审查，是指在合同签订以前，将合同文本“解剖”开来，检查合同结构和内容的完整性以及条款之间的一致性，分析评价每一合同条款执行的法律后果及其中隐含的风险，为合同的谈判和签订提供决策依据。

（一）合同合法性审查

合同合法性是指合同依法成立所具有的约束力。对工程项目合同合法性的审查，基本上从合同主体、客体、内容三方面加以考虑。结合实践情况，现今在工程建设市场上有以下几种合同无效的情况。

1.没有经营资格而签订的合同

工程施工合同的签订双方是否有专门从事建筑业务的资格，这是判定合同有效、无效的重要条件之一。

2.缺少相应资质而签订的合同

建设工程是“百年大计”的不动产产品，而不是一般的产品，因此，工程施工合同的主体除了具备可以支配的财产、固定的经营场所和组织机构外，还必须具备与建设工程项目相适应的资质条件，而且也只能在资质证书核定的范围内承接相应的建设工程任务，不得擅自越级或超越规定的范围。

3.违反法定程序而订立的合同

在工程施工合同尤其是总承包合同和施工总承包合同的订立中，通常需通过招标、投标程序，招标为要约邀请，投标为要约，中标通知书的发出意味着承诺。对通过这一程序缔结的合同，《招标投标法》有着严格的规定，违反这些规定而订立的合同为无效合同。

4.违反关于分包和转包的规定所签订的合同

《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）允许建设工程总承包单位将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是，除总承包合同中约定的分包外，其他分包必须经建设单位认可。而且属于施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。也就是说，未经建设单位认可的分包和施工总承包单位将工程主体结构分包出去所订立的分包合同，都是无效的。此外，将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位或分包后将工程再分包的，均是法律禁止的。

《建筑法》及其他法律、法规对转包行为均作了严格规定。转包包括承包单位将其承包的全部建筑工程转包以及承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。属于转包性质的合同，也因其违法而无效。

5.其他违反法律和行政法规所订立的合同

如合同内容违反法律和行政法规，也可能导致整个合同的无效或合同的部分无效。例如，发包方指定承包单位购入用于工程的建筑材料、构配件，或者指定生产厂、供应商等条款均为无效。合同中某一条款的无效，并不必然影响整个合同的有效性。

实践中，构成合同无效的情况众多，需要具有一定的法律知识方能判别。所以，承发包双方应将合同审查落实到合同管理机构和专门人员，每一项目的合同文本均须经过经办人员、部门负责人、法律顾问及总经理几道审查，批注具体意见，必要时还应听取财务人员的意见，以期尽量完善合同，确保在谈判时己方利益能够得到最大保护。

（二）合同条款完备性审查

合同条款的内容直接关系到合同双方的权利、义务，在工程项目合同签订之前，应当严格审查各项合同条款内容的完备性，尤其应注意如下内容。

1.确定合理的工期

工期过长，不利于发包方及时收回投资；工期过短，则不利于承包方保证工程质量以及施工过程中对建筑半成品的养护。因此，对承包方而言，应当合理计算自己能否在发包方要求的工期内完成承包任务，否则，应当按照合同约定承担逾期竣工的违约责任。

2.明确双方代表的权限

在施工承包合同中，通常都明确甲方代表和乙方代表的姓名和职务，但对其作为代表的权限则往往规定不明。由于代表的行为代表了合同双方的行为，因此，有必要对其权利范围以及权利限制予以约定。

3.明确工程造价或工程造价的计算方法

工程造价条款是工程施工合同的必备和关键条款，但通常会发生约定不明的情况，往往为日后争议与纠纷的发生埋下隐患。而处理这类纠纷，法院或仲裁机构一般委托审价单位鉴定造价，这势必使当事人陷入旷日持久的诉讼，更何况经审价得出的造价也因缺少可靠的计算依据而有失准确性，对维护当事人的合法权益极为不利。

“设定分阶段决算程序，强化过程控制”是订立合同时明确工程造价的一种有效方法。具体而言，就是在设定承、发包合同时增加工程造价过程控制的内容，按工程进度分段进行预决算并确定相应的操作程序，使承、发包合同签约时未确定的工程造价，在合同履行过程中按约定的程序得到确定，从而避免可能出现的造价纠纷。

4.明确材料和设备的供应

由于材料、设备的采购和供应引发的纠纷非常多，故必须在合同中明确约定相关条款，包括发包方或承包商所供应或采购的材料、设备的名称、型号、规格、数量、单价、质量要求、运送到达工地的时间、验收标准、运输费用的承担、保管责任、违约责任等。

5.明确工程竣工交付的标准

应当明确约定工程竣工交付的标准。如发包方需要提前竣工，而承包商表示同意的，则应约定由发包方另行支付赶工费用或奖励。因为赶工意味着承包商将投入更多的人力、物力、财力，劳动强度增大，损耗亦增加。

6.明确违约责任

违约责任条款的订立在于促使合同双方严格履行合同义务，防止违约行为的发生。发包方拖欠工程款、承包方不能保证施工质量或不按期竣工，均会给对方以及第三方带来不可估量的损失。审查违约责任条款时，要注意两点：第一，对违约责任的约定不应笼统化，而应区分情况作相应约定。有的合同不论违约的具体情况，笼统地约定一笔违约金，这没有与因违约造成的真正损失额挂钩，从而会导致出现违约金过高或过低的情形，是不妥当的。应当针对不同的情形作不同的约定，如质量不符合合同约定标准应当承担的责任、因工程返修造成工期延长的责任、逾期支付工程款所应承担的责任等，衡量标准均不同。第二，对双方违约责任的约定应该全面。在工程施工合同中，双方的义务繁多，有的合同仅对主要的违约情况作了违约责任的约定，而忽视了违反其他非主要义务所应承担的违约责任。但实际上，违反这些义务极可能影响整个合同的履行。

（三）合同风险评价

工程承包合同中一般都有风险条款和一些明显的或隐含的对承包商不利的条款，它们会造成承包商的损失，是进行合同风险分析的重点。

1.合同风险的特征

合同风险是指合同中的不确定性，它有两个特点：

（1）合同风险事件可能发生也可能不发生，但一经发生就会给承包商带来损失；风险的对立面是机会，它会带来收益。在一个具体的环境中，双方签订一个内容确定的合同，实施一个规模和技术要求确定的工程，则工程风险有一定的范围，它的发生和影响有一定的规律性。

（2）合同风险是相对的，可以通过合同条文定义风险及其承担者。在工程中，如果风险成为现实，则承担者主要负责风险控制，并承担相应的损失责任。所以，对风险的定义属于双方责任划分问题，不同的表达，有不同的风险和不同的风险承担者。

2.合同风险的类型

（1）合同中明确规定的承包商应承担的风险。承包商的合同风险首先与所签订的合同的类型有关。如果签订的是固定总价合同，则承包商承担全部物价和工作量变化的风险，而对成本加酬金合同，承包商则不承担任何风险；对常见的单价合同，风险则由双方共同承担。此外，一般在工程承包合同中都明确规定承包商应承担的风险的条款，常见的有：

1）工程变更的补偿范围和补偿条件。例如，某合同规定，工程量变更在5％范围内的，承包商得不到任何补偿。那么，在这个范围内工程量可能的增加就是承包商的风险。

2）合同价格的调整条件。如果对通货膨胀、汇率变化、税收增加等情况，合同规定不予相应调整，则承包商必须承担全部风险；如果在一定范围内可以调整，则承担部分风险。

3）工程范围不确定，特别是固定总价合同。例如，某固定总价合同规定：“承包商的工程范围包括工程量表中所列的各个分项，以及在工程量表中没有包括的，但为工程安全、经济、高效率运行所必要的附加工程和供应。”由于工程范围不确定、投标时设计图纸不完备，承包商无法精确计算工程量，这方面的风险很容易给承包商造成严重损失。

4）业主和工程师对设计、施工、材料供应的认可权和各种检查权。在国际工程中，合同条件常赋予业主和工程师对承包商工程和工作的认可权和各种检查权。但这必须有一定的限制和条件，应防止写有“严格遵守工程师对本工程任何事项（不论合同是否提出）所作的指示和指导”，特别在投标时设计深度不够，施工图纸和规范不完备的情况下，如果有上述规定，业主可能使用“认可权”或“满意权”提高工程的设计、施工、材料标准，而不对承包商进行补偿，则承包商必须承担此变更风险。

5）其他形式的风险型条款，如索赔有效期限制等。

（2）合同条文不全面、不完整，导致承包商的损失。合同条文不全面、不完整，没有将合同双方的责、权、利关系全面表达清楚，没有预计到合同实施过程中可能发生的各种情况，引起合同实施过程中的激烈争执，最终导致承包商的损失。例如：

1）缺少工期拖延违约金最高限额的条款或限额太高，缺少工期提前的奖励条款，缺少业主拖欠工程款的处罚条款。

2）对工程量变更、通货膨胀、汇率变化等引起的合同价格的调整没有具体规定调整方法、计算公式、计算基础等，对材料价差的调整没有具体说明是否对所有的材料、所有相关费用（包括基价、运输费、税收、采购保管费等）做调整，以及价差的支付时间等。

3）合同中缺少对承包商权益的保护条款，如在工程受到外界干扰情况下的工期和费用的索赔权等。

4）在国际工程施工合同中遗漏工程价款的外汇额度条款，承包商无法获得已商定的外汇款额。

由于没有具体规定，如果发生以上情况，业主完全可以以“合同中没有明确规定”为理由，推卸自己的合同责任，使承包商蒙受损失。

（3）合同条文不清楚、不细致、不严密，导致承包商蒙受损失。这可能是由招标文件的语言表达方式、表达能力，承包商的外语水平低、专业理解能力差或工作不细致，以及做标期太短等原因所致。例如：

1）在工程承包合同中有如下条款：“承包商为施工方便而设置的任何设施，均由他自己付款。”这种提法对承包商很不利，因为在施工过程中业主可能对承包商在施工中需要使用的某些永久性设施以“施工方便”为借口而拒绝支付。

2）合同中对一些问题不作具体规定，仅用“另行协商解决”等字眼处理。

3）业主要求承包商提供业主的现场管理人员（包括监理人）的办公和生活设施，但又没有明确列出提供的具体内容和水准，承包商无法准确报价。

4）对业主供应的材料和生产设备，合同中未明确规定详细的送达地点，没有“必须送达施工和安装现场”的规定。这样很容易就场内运输，甚至场外运输责任引起争执。

5）合同中对付款条款规定：“工程款根据工程进度和合同价格，按照当月完成的工程量支付。乙方在月底提交当月工程款账单，在经过业主上级主管审批后，业主在15天内支付。”由于没有业主上级主管的审批时间限定，所以在工程中，业主上级利用拖延审批的办法大量拖欠工程款，而承包商无法对业主进行约束。

（4）发包商提出单方面约束性的、责权利不平衡的合同条款。即发包商为了转嫁风险提出单方面约束性的、过于苛刻的、责权利不平衡的合同条款。明显属于这类条款的是对业主责任的开脱条款，在合同中经常表现为：“业主对……不负任何责任。”例如：

1）业主对任何潜在的问题，如工期拖延、施工缺陷、付款不及时等所引起的损失不负责。

2）业主对招标文件中所提供的地质资料、试验数据、工程环境资料的准确性不负责。

3）业主对工程实施中发生的不可预见风险不负责。

4）业主对由于第三方干扰造成的工期拖延不负责。

这样就将许多属于业主的责任风险推给了承包商。

这类风险型条款在分包合同中也特别明显。例如：

1）分包合同规定：“总承包商同意在分包商完成工程，经监理人签发证书并在业主支付总承包商该项工程款后×天内，向分包商付款。”这样，如果总承包商其他方面工程出现问题，业主拒绝付款，则分包商尽管按分包合同完成工程，也仍得不到相应的工程款。

2）分包合同规定：“对总承包商因管理失误造成的违约责任，仅当这种违约造成分包商人员和物品的损害时，总承包商才给分包商以赔偿，而其他情况不予赔偿。”这样，总承包商管理失误造成分包商成本和费用的增加就不在赔偿范围之内。

（5）其他对承包商要求苛刻的条款。如要求承包商大量垫资承包，工期要求太紧，超过常规、过于苛刻的质量要求等。

3.合同风险分析的影响因素

合同风险分析的准确程度、详细程度和全面性，主要受下列因素的影响：

（1）承包商对环境状况的了解程度。要精确地分析风险必须做详细的环境调查，占有大量的第一手资料。

（2）招标文件的完备程度和承包商对招标文件分析的全面程度、详细程度和正确性。

（3）对业主和工程师的资信及意图了解的深度和准确性。

（4）对引起风险的各种因素的合理预测及预测的准确性。

（5）做标期的长短。