法律经济学

渊源、产生与发展

“法律经济学”（Economics of Law），也称“法和经济学”（Law and Economics）或“法律的经济分析”（Economic Analysis of Law），是20世纪50—60年代发展起来的一门经济学与法学相结合的边缘学科。

法律经济学的话题早就有人论述过。从古典经济学家亚当·斯密到李嘉图，从德国历史学派的罗雪尔到美国制度学派的康芒斯，毫无例外地都在经济研究中涉及社会法律制度问题。此后，随着20世纪20—30年代新古典经济学主导地位的确立，社会制度问题被视为资源配置问题的既定前提而搁置一旁，作为社会制度重要组成部分的法律制度问题，在经济学中逐渐被冷落。但是，由于在19世纪下半叶大量垄断组织的产生和20世纪30年代经济大萧条的出现，导致相关国家反垄断法律陆续颁布和政府在公共事业领域的干预及管制的加强，因此，与反垄断法律和公共事业管制的有关法律方面的经济研究又被重视起来^[5]。

20世纪50年代后期至整个60年代，是法律经济学的初创时期。艾伦·迪雷克特教授在1958年创办了《法和经济学杂志》（Journal of Law and Economics），罗纳德·科斯教授于1961年发表了《社会成本问题》一文，标志着法律经济学的问世^[6]。

在法律经济学的初创时期，还有两位重要的代表人物，一位是阿曼·A·阿尔钦，另一位是戈多·卡拉布雷西（G．Kalabresy）。阿尔钦在1961年发表了《关于产权经济学》一文，运用效用理论和最大化方法研究了产权制度问题；卡拉布雷西则在同一年发表了《关于风险分配和侵权法的思考》一文，从经济学的视角比较系统地研究了侵权的法律问题^[7]。这两篇论文的发表标志着经济学的分析进入了传统上属于法学家的普通法研究的具体领域。

法律经济学在20世纪70—80年代经历了一个蓬勃发展的时期。在这个时期中涌现出许多优秀的代表人物与研究成果，例如：理查德·A·波斯纳（R．A．Posner，1939—　）与《法律的经济分析》（1973），沃纳·Z·赫希（W．Z．Hirsch，1920—2009）与《法和经济学》（1979）等。同一时期，有关法律经济学的研究机构和学术刊物也纷纷问世，随着法律经济学理论研究的不断扩展和深入，法律经济学对立法和司法实践的影响也在不断扩大。法律经济学已作为一门完整的学科为学界和法律界所公认。

学科性质、研究范围与方法

从学科的性质来看，法律经济学已明确将自己定位为一门“用经济学阐述法律问题”的学科。具体地说，法律经济学采用经济学的理论与分析方法，研究特定社会的法律制度、法律关系以及不同法律规则的效率。

从研究范围来看，法律经济学对法律制度问题的研究基本上覆盖了整个法律领域，包括民事、刑事和行政程序，惩罚理论及其实践，立法和管制的理论及其实践，法律的实施和司法管理实践，以及宪法、海事法、法理学等各个方面。但是，法律经济学的研究重点是“普通法的中心内容——财产、合同和侵权”^[8]。

从研究方法来看，法律经济学是以“个人理性”及相应的方法论的个人主义作为其研究方法基础，以经济学的“效率”作为核心衡量标准，以“成本—收益”及最大化方法作为基本分析工具，来进行法律问题研究的。赫希曾指出：“尽管并非所有的研究者对法和经济学的研究视角和方法都持有一致看法，但是，绝大多数人都认为，新古典主义经济学的分析方法——包括经济理论与计量分析工具——构成了法律和法律制度经济分析的基本特征。”^[9]

法律经济学的主要研究内容

法律经济学的一个非常重要的特征，是运用经济学的理论与方法来分析普通法，有关财产、合同和侵权行为的经济理论构成法律经济学的主要研究内容。

1．财产的经济理论。从法律观点看，财产是“一组权利”，这些权利描述了一个人对其所有资源可以做些什么，不可以做些什么，包括对资源的占有、使用、改变、馈赠、转让和阻止他人的侵犯等。法律经济学有关财产的经济理论，主要集中在关于财产法的四个基本问题上：（1）私人可以拥有什么财产？（2）所有权是怎样建立起来的？（3）所有者如何合法地处置其财产？（4）如何保护产权及赔偿对产权的侵犯？

法律经济学是依据微观经济学有关私人产品和公共产品的区别来分析和回答“私人可以拥有什么财产”这一问题的。由于私人产品具有个人排他使用的特点，因此，对具有私人产品特性的资源建立和履行所有权（私人财产权）的成本比较低，而通过建立所有权所带来的利用资源的效率将会提高。例如，土地（无论是耕地或者牧场）使用是具有竞争性的，如果不建立土地的私人财产权，则将会出现“公地悲剧”，损害土地资源配置效率，而土地私人所有权的确立，将对土地所有者产生一种有效利用土地资源的激励，从而有利于改善土地资源配置效率。

对于“所有权是怎样建立起来的”这一问题，法律经济学是根据自愿交换的谈判理论和博弈论的研究方法来进行分析的。经济学的谈判理论表明，自愿交换的利益基础在于，交换双方都有可能通过交换来增加各自利益。所有权的建立是一种通过谈判来建立起一组有关资源配置及资源配置结果分配的“社会契约”过程，只要有关建立所有权的谈判成本及所有权的建立和运作成本小于所有权建立所带来的资源配置改善的收益，并且这种收益能够合理地分配于有关谈判各方，所有权的建立就会自然而然地作为谈判的结果出现。

对于“所有者如何合法地处置其财产”和“如何保护产权及赔偿对产权的侵犯”这两个问题，法律经济学主要是根据经济学的外部性概念来加以分析的。首先，所有者在利用其财产时，不能导致强加给别人一种非自愿损害的结果，如果出现了这种损害，也就侵犯了他人财产。其次，当产权受到侵犯时，法律对侵权行为的制裁必须视对产权侵犯的不同性质而采取不同的措施。法律经济学有关对侵权行为的制裁以“科斯定理”为基础，其核心思想是产权保护也必须考虑交易费用，法律实施必须以改善资源配置效率为目标。

2．合同的经济理论。有关合同理论（交易的合同理论）试图回答以下三个问题：（1）合同法的目的是什么？（2）应该履行什么样的合同？（3）如何对合同执行过程中的违约给予补救？

根据法律经济学的分析，依据交易所需要的时间，社会经济活动中的交易区分为即时交易和缓期交易。缓期交易是一种承诺交易，从承诺的做出到承诺的实现之间存在着一段时间，所以合同的订立必须考虑到承诺交易中两个重要问题：分配由不确定性所造成的风险损失和促进信息的顺畅交流，从而有助于交易双方顺利达成交易。相应地，合同法的目的就是“通过强制履行承诺帮助人们实现他们的私人目标”^[10]，有关合同的经济理论研究的重点就是如何通过人们所达成的自愿协议来促进他们对私人目标的追求。

既然合同法的目的是通过强制人们履行承诺来帮助实现他们的私人目标，那么，什么样的合同（承诺）应该是按其条款严格履行呢？从帕累托效率角度看，如果一份合同经过修改有可能在双方不受损条件下至少使一方受益，那么原来的合同就是无效率的；反之，如果不可能出现上述合同修改结果，那么该份合同就是有效率的。从另一个角度来看，有效率的合同也就是一份完备合同，合同的经济理论把完备合同定义为“假如可强制履行，就能理想地适应实现立约人和受约人目标的一种承诺”^[11]。

有关完备合同的经济理论为法律经济学研究由于个体理性和市场环境缺陷所造成的合同纠纷问题提供了一种新的理论基础。当合同的执行过程中出现违约时，原告会对被告（违约方）提出起诉，被告则可能会提出辩解。被告的辩解可以分成两类：一是“立约抗辩”，即被告声称在合同订立时就存在不正常因素，使得合同不完备，妨碍了合同的合法性；二是“履约抗辩”，即被告声称在准备执行合同过程中出现了意外情况，导致他无法履行合同。被告抗辩的目的是要求法院免除其合同义务。在这种情况下，法院根据效率原则，将依据合同是否完备的有关标准，来判定违约方所提出的抗辩理由是否成立，并以此来作出是否免除违约方合同义务的判决。

3．侵权行为的经济理论。根据传统法学理论，侵权是一种给他人造成损害的失职行为，构成侵权行为的要素主要有：（1）被告对原告没有履行法定责任，被告行为有“过失”；（2）原告受到了伤害，且这种伤害是可估量的；（3）被告的“过失”是原告遭受伤害的近因或直接原因。侵权行为的经济理论，在传统的法学侵权理论的基础上，进一步表明侵权是一种给他人造成损害的失职行为，且对这一行为的后果，受害人无法通过求助于事先的合同来解决赔偿问题。根据经济效率标准和交易费用理论，侵权行为的发生往往“始料不及”，因此，就侵权伤害及赔偿在事先进行谈判并缔结合同是不可能的。

侵权行为发生后，首先要解决的是侵权的责任问题。解决侵权责任问题的原则大致可分为两类，一是“严格责任原则”，一是“疏忽原则”。严格责任原则是指只要发生侵权行为，施害人无论如何都必须对受害人所遭受的伤害完全负责；疏忽原则是指施害人在侵权行为中的责任与一定的法定标准有关，在参照法定标准时，施害人可能负完全责任，也可能只负部分责任，也可能不负任何责任。侵权行为的经济分析表明，之所以在发生侵权的场合不能一律运用“严格责任原则”，原因在于这样做的社会成本将大于社会收益，从而使得许多有益的社会活动（包括生产活动）成为不可能，结果是降低了社会总体福利。

当侵权的责任明确后，下一个问题就是侵权的赔偿问题。侵权行为的经济理论认为，无论是补偿性损害赔偿金的确定，还是惩罚性损害赔偿金的确定，都必须考虑到一个重要的效率原则，即通过损害赔偿把侵权行为所造成的外部损害内部化，以促使人们注意遵守法定预防标准，或通过增加故意侵权行为的预期成本来减少各类侵权行为的发生。