应诉及策略

一、起诉和应诉的积累在平时

专利诉讼起诉的第一步是一定要进行检索，平时经常查阅专利文献，可以缩短过半的开发时间和节省近半的开发费用，专利文献的范围包括专利申请文件、专利证书、专利公报、专利索引、专利题录、专利文摘、专利分类表等。通过检索专利文献，可以掌握最新的技术发展趋向和明确企业自身的开发方向，通过研究专利文献中权利要求书，对拟开发专利比对研究，可以了解本企业生产和销售计划中的产品受到哪些限制，可以分析开发哪种专利能避开既有专利并获得市场。企业通过平时检索，可以很清晰的了解自己权利的边界，如果遭遇侵权，可以马上收集证据提起诉讼。虽然平时查阅专利文献有诸多好处，但很多企业并无这个意识，了解到其他企业侵犯其专利时，反而担心自己专利会被无效而不敢起诉，这其实是一种悲哀。

相对于起诉，很多企业直到收到法院传票或被侵权方的侵权通知时才匆忙开始应对。其实，即便是开始应对，企业仍然要重做应做的事情，只是这时候的检索就是被迫检索和比对了。这个时候的检索和比对受到时间的限制，由于技术积累不足，每种技术又有其特性，因此，企业多寄希望于律师，律师不是技术人员，专利律师虽然理工科毕业，但毕竟不可能熟悉每个行业和每个产品，最终技术问题和权利要求判断多还是需要企业协助，而企业技术人员此前没有检索的积累，临时抱佛脚之下，即便通过和律师交流了解了法律上侵权判断的标准，但技术上仍难以有确切的把握，从而使诉讼的可胜诉确定性降低。

可见，不管是起诉还是应诉，平时多查阅专利文献都非常重要。

二、诉讼策略

诚然，起诉和应诉的功夫在平时。但如企业确实面临起诉或被诉，采取适当的应诉手段还是有必要的。实务中采取诉讼手段主要有如下考虑:首先是管辖地的确定，适当的管辖法院不但可以节省诉讼开支成本，如管辖地在本地，往往也会让对方有更多的担心，毕竟其沟通顺畅程度一般低于本地律师，且其来往交通和住宿成本也会相对增加，一般来说，这种管辖选择在谈判时候会让本地的一方占有一部分优势；二是证据搜集的把握，专利案件证据搜集相对简单，一般通过公证购买对方产品获得发票等即可获取初步物证，整个物证技术特征比较则颇费斟酌，要把法律要点分析和技术要点结合起来，这里面需要分析专利文献，以法律语言组织诉讼语言。如果作为被告，则需要特别仔细研究专利文献，分析原告起诉技术特征是否是公知技术，在申请文件中是否能够使用禁止返回原则等；三是诉讼时机的把握，有的企业规模暂时做不大，如果明确知晓某些企业在侵权，可能也会采取放水养鱼的策略，较早地了解到对方资产所在，在接近两年时效且对方盈利情况下起诉并保全对方资产，这个时机比较好，有的企业在对方上市前起诉，具体诉讼时机把握依托于律师的既有经验；四是起诉策略的把握，一般来说，起诉前要进行技术特征被全面覆盖的论证，运用等同原则判断等同技术特征，了解自己申请过程中可能存在的问题，是否能被对方利用禁止反悔原则来抗辩。此处值得提出的是，以往专利律师会运用多余指定原则来起诉，但目前这个原则在立法中和实务中已被摒弃；五是被告的抗辩策略，除前面提到的公知和禁止反悔外，被告还可以从主体不适合角度抗辩、从时效角度抗辩、从非生产经营目的抗辩、从合同角度抗辩、从对方专利无效角度抗辩，或从不侵权角度抗辩。

诉讼是一门学问，合法合理的利用程序和实体成为起诉、应诉策略的关键。