自由贸易试验区准入负面清单

一份适用于投资管理的高标准的负面清单，通常应该包括适用的部门（行业）、涉及的核心义务、出台所涉措施的政府层级、具体措施及其描述等五项基本要素。但从试验区编制的负面清单来看，其本身就存在透明度偏低的问题。

1.清单表述不够充分

当前上海自贸试验区制定的负面清单仅包括部门及措施两项，而且对所列措施的描述也缺乏统一的规范，描述也不够清晰和充分，很多列入负面清单的领域或行业并无具体的限制措施相对应。

在对上海自贸试验区运行一年的评估中已经发现，在2013版负面清单中，没有具体限制措施的管理措施有55条，2014版负面清单虽然经过了清理，但仍然有25条管理措施没有具体限制措施进行对应。比如，清单2014版中第13项“限制投资硫铁矿开采、选矿，以及硼镁铁矿石开采”、第14项“限制投资硼镁石开采，锂矿开采、选矿以及贵金属（金、银、铂族）勘察、开采”，以及第17项、第20项、第21项、第24项、第27项、第33项、第34项、第35项、第40项、第44项、第66项、第73项、第74项、第76项、第81项、第84项、第120项及第139项等，均对外资采取了特别限制措施，但清单中并未说明具体的限制措施。

2.清单对应的核心义务过于单一

国际高标准的负面清单不仅包括了针对国民待遇的不符措施，而且还涵盖了最惠国待遇、业绩要求、高层管理人员和董事会限制等多个方面，涉及的投资领域既包括直接投资，也包括间接投资；涉及投资的活动阶段也包括了设立、取得、扩大以及经营、管理、维持、使用、享有、出售及其他处分等投资的全生命周期。上海自贸试验区在公布2014版负面清单时明确提出，清单列明的是试验区内对外商投资项目和设立外商投资企业采取的与国民待遇等不符的准入措施。也就是说，与适用于投资管理的国际高标准的负面清单相比，上海自贸试验区推出的负面清单（包括2013版和2014版）所列的不符措施仅限于直接投资，也仅在外商投资的准入阶段给予国民待遇。

表面上看，上海自贸试验区负面清单的这一缺陷不过是降低了外商投资的待遇，但实际上却大大降低了试验区负面清单管理模式的透明度。因为外商投资并不能完全通过试验区负面清单来获取其哪些业务会受到限制以及受到何种限制的信息，特别是有关业绩要求、最惠国待遇及高层管理人员和董事方面的限制性信息，更无法获知在投资准入后包括经营、管理、维持、使用、享有、出售及其他处分等活动阶段的限制性信息。

3.清单对国民待遇并未给予明确界定

即使仅限于外商投资准入阶段的国民待遇问题，上海自贸试验区编制的负面清单或其相关文件也没有明晰地阐述。

考虑到中国的特殊国情，国有企业在国民经济生活中发挥着巨大的影响，占据重要的甚至独占性的地位，尽管在法律上并没有明确的界定，但事实上国有企业在国内享有远较民营企业等非国有企业更为优惠的投资待遇。由此导致的另一个问题就是外国投资在中国能享受的国民待遇的参照对象或比较标准无法统一。中美BIT谈判的美方谈判代表曾明确表示：“我们要求享受的是最好的国民待遇。”在上海自贸试验区编制的负面清单或其相关文件中似乎采取了回避的态度，并未对外商投资在准入阶段享受的国民待遇予以解释，亦即外商投资应该享受的是民营企业的国民待遇还是国有企业的国民待遇，试验区的负面清单或其相关文件没有做出明晰的表述，事实上也导致一些负面清单以外的投资无法获得明确的政策指引。