中国可流通文物交易法律制度的演进及其缺陷
中国可流通文物交易法律制度的演进及其缺陷(1)
山东大学法学院 向 力
内容提要：以先后作为我国可流通文物交易法律制度核心的1961年《文物保护管理暂行条例》和1982年《文物保护法》及其三次修订为界分标准，可将新中国成立以来62年的可流通文物交易法律制度划分为新中国成立初期、《文物保护管理暂行条例》施行期、1982年《文物保护法》施行期、1991年《文物保护法》施行期、2002年《文物保护法》施行期和2007年《文物保护法》施行期六个阶段。通过对这六个阶段的法律文本和规范性文件进行梳理和分析，可以发现我国可流通文物交易监管重心存在严重错位，同时在文物进出境管理、国家优先购买权、对私人拥有文物的保护以及文物认定标准等方面存在诸多制度盲点。纠正我国可流通文物交易监管法律制度的重心，填补相应制度盲点，是我国当前可流通文物交易法律制度完善所必须面对和进行的工作。
关键词：可流通文物；交易监管；文物保护法
自新中国成立至今62年间，我国可流通文物交易法律制度因不同阶段的国际、国内政治、经济和社会环境而处于流变中。还原整个流变过程的全貌和细节实属不可能，但是通过对62年里关涉可流通文物交易监管的法律文本和规范性文件的分析，却能较为清晰和便捷地认识中国可流通文物交易制度演进史的概貌。此种认识以及基于此种认识所获得的启示对我们今天发展和管理中国文化产业的一个重要组成部分———文物艺术品市场，完善该领域的法律制度，无疑具有重要的现实意义。然而，长期以来学界疏于对可流通文物交易法律制度作深入、系统的研究，对该领域法律文本和规范性文件的梳理也多止步于法律汇编。鉴于此，本文拟以可流通文物交易监管为切入点，全面梳理这62年的相关法律文本和规范性文件，以期对中国可流通文物交易法律制度的演进得出较为全面的认识，推进这一领域法制的完善。
一、中国可流通文物交易法律制度演进的阶段划分
就新中国成立以来的可流通文物交易法律制度的演进历程作阶段划分，存在多个备选划分标准，例如按经济体制标准分为计划经济时期、计划经济向社会主义市场经济过渡时期以及社会主义市场经济时期；按重大社会事件标准划分为新中国成立初期、“文化大革命”时期和改革开放时期。无论是经济体制标准，还是重大社会事件标准，其划分的每个阶段涵盖的时段均过长，难以使我们细致把握计划经济时期和改革开放时期不同阶段可流通文物交易法律制度的变化，同时可流通文物交易的管理制度固然与经济体制和重大社会事件相关，但它们之间并不存在直接对应的关系。故此，本文放弃将经济体制标准、重大社会事件标准作为可流通文物交易法律制度演进阶段的划分标准。
新中国成立至今，不同年份发布的涉及可流通文物交易的法律、法规、规章、司法解释、部门规范性文件，固然不足以用浩如烟海来形容，但其量也绝非小数。透过纷繁复杂的各类文本，其中可作为制度核心的是一部行政法规和一部法律，即1961年《文物保护管理暂行条例》（简称《暂行条例》）和1982年《中华人民共和国文物保护法》（简称《文物保护法》）及其三次修订。其余法律、法规、规章、司法解释、规范性文件大体上是在《暂行条例》和《文物保护法》设定的制度框架内对其规定作细化、修补和完善。因此，以《暂行条例》、《文物保护法》及其三次修订(2)为分界点，可以准确地反映可流通文物交易法律制度的更迭。按照《暂行条例》和《文物保护法》及其三次修订各自的施行时间，我们可以将这62年的历史划分为如下6个阶段：第一阶段，新中国成立初期（1949—1961）；第二阶段，《暂行条例》施行期（1961—1982）；第三阶段，1982年《文物保护法》施行期（1982—1991）；第四阶段，1991年《文物保护法》施行期（1991—2002）；第五阶段，2002年《文物保护法》施行期（2002—2007）；第六阶段，2007年《文物保护法》施行期（2007年至今）。下文将按照上述六阶段划分逐一梳理不同阶段的可流通文物交易法律制度。
二、中国可流通文物交易法律规范梳理
（一）新中国成立初期（1949—1961）
1950年5月24日，我国颁布了第一个保护文物的法规———《禁止珍贵文物图书出口暂行办法》。该办法共10条，确定了11类禁止出口的文物、图书，就允许出口的文物、图书确立了出口标准、出口范围、出口口岸以及出口许可证制度。除此以外，该阶段可流通文物交易管理制度集中体现在《文化部、商业部和对外贸易部关于改变文物商业的性质和管理体制的方案》中，该方案于1960年9月24日获得国务院同意（简称《1960年方案》）。《1960年方案》规定：改变各地文物商业的纯商业性质为实行企业经营管理方法的文化事业单位，作为国家收集社会上流散文物的收购站和临时保存所，统一划归各地文化部门负责领导。该方案规定文物商业单位今后的任务在于：负责收集流散在社会上的传世文物，并有计划地供应各地博物馆、研究机构和学校作为陈列或研究参考之用；有计划、有选择地供应国内需要和适当地组织出口，并办理废旧物资中的拣选工作。《1960年方案》规定文物商业单位的经营范围包括：经营收集具有历史、艺术、科学价值的金石、书画、陶瓷、碑帖等各种传世的历史文物（包括织绣、玉器、木器、旧货、废品、特艺、委托等行业中属于上述范围的文物）。(3)
（二）《文物保护管理暂行条例》施行期（1961—1982）
1961年3月4日，国务院颁布《文物保护管理暂行条例》（简称《暂行条例》）。该条例对可流通文物交易的管理集中于第十三、十四条。其第十三条规定：“各地文化行政部门应当加强对文物商业的管理，并且经常注意调查和搜集散存在当地的文物。废旧物资回收及使用部门应当与各地文化行政部门共同负责拣选掺杂在废旧物资中的文物，并且加以保护。”其第十四条规定：“一切具有历史、艺术、科学价值的重要文物，除国务院批准运往国外展览、交换的以外，一律禁止出口。报运出口的文物，必须由海关会同文化行政部门进行鉴定。运出地点以指定口岸为限。经鉴定不能出口的文物，国家在必要的时候可以征购。经查明确系企图盗运出口的文物，应予没收。”在《暂行条例》施行期，以时间为序先后颁布了如下规范性文件，对可流通文物交易中的具体问题作出了补充性规定。
第一，《文物出口鉴定标准的几点意见》（1960年）。该意见由文化部于1960年4月发布，统一了文物出口的具体范围和原则，明确规定1949年、1795年、1911年三个出口年限：1949年前的珍贵文物一律禁止出口；一般文物根据类别分别以1795年和1911年为出口界限；革命文物，不论年限原则上一律禁止出口。
第二，《文化部关于博物馆、图书馆可以根据本身业务需要直接收购文物、图书的通知》（1962年）。该通知规定博物馆、图书馆可以结合其本身业务适当收购其特殊需要的图书、文物。
第三，《国务院批转外贸部、商业部、文物局关于加强文物商业管理和贯彻执行文物保护政策的意见的通知》（1974年）（简称《1974年通知》）。《1974年通知》确定文物出口总的指导思想是，对珍贵的文物应一律禁止出口，对时代较晚、有大量复制品，又无收藏价值的一般文物，采取“少出高汇、细水长流”的方针，有计划地组织出口。对文物商业市场应归口经营、统一收购、统一价格、加强管理。在文物出口界限和鉴定标准方面，规定对乾隆六十年（1795年）以后按标准可以出口的文物，如属价值较高，数量较少的（包括有代表性的现代艺术作品）要从严掌握；乾隆六十年以前的一般文物，经国家文物事业管理局特许批准者可以出口。革命文物或反革命罪证，不限年代，一律不准出口。在文物商业的管理和经营分工方面，规定文物商店应由文化部门领导，没有建立文物商店的省、自治区、直辖市应逐步建立；现由外贸部门领导的文物商店，应立即移交文化部门领导；今后各地文物应由文物商店统一收购。
第四，《对外国人、华侨、港澳同胞携带、邮寄文物出口鉴定、管理办法》（1977年），该办法由国家文物局于1977年10月19日发布，其就外国人、华侨、港澳同胞携带、邮寄文物、文物复制品、文物仿制品的鉴定、火漆标识、通关口岸等问题作出了规定。
第五，《国家文物局关于博物馆外宾服务部不准出售文物的通知》（1979年）（简称《1979年通知》）。《1979年通知》规定博物馆的外宾服务部（或小卖部）主要是出售本馆某些文物的复制品、仿制品、印刷品和纪念品，不得出售馆藏文物。博物馆内存量较多或不够藏品标准的文物，符合出口标准的，报请上级主管部门批准后，划拨当地文物商店，由文物商店经营出售。
第六，《文物商店工作条例（试行）》（1981年）。该条例由国家文物局于1981年7月17日发布，分总则、管理体制、收购工作、保管工作、销售工作、组织建设、附则7个部分共26条。其在总则中规定文物商店的性质属于国家设立的文物事业单位，其主要任务是通过商业手段，收集流散在社会上的文物使之得到保护，为博物馆（院）和有关科研部门提供藏品和资料；此外，将一般不需要由国家收藏的文物投放市场，满足国内文物爱好者需要，或为国家创造较高的外汇收入；文物商店收购的文物，凡符合收藏标准的，应优先提供给博物馆（院），适于对外销售的文物，要坚持“少出高汇、细水长流”的方针，只能零售，不能批发。该条例第十九条规定：“门市经营的文物商品，须经国家文物管理部门鉴定，并钤盖火漆标识方能出售。其价格要严格执行国家的统一规定。要明码标价，不折不扣。提供给博物馆（院）和科研部门的藏品和资料，收费应低于市场售价，一般可按收购费用加必要的手续费。”
第七，《国务院批转国家文物局关于加强文物市场管理的请示报告的通知》（1981年）（简称《1981年通知》）。国务院于1981年批转了国家文物局于同年8月1日提交的请示报告，该报告指出当前文物市场的混乱情况造成了非常严重的后果，建议整顿文物市场，坚决落实文物的归口经营，统一收购；调整文物出口政策，严格控制文物出口；加强法制，坚决打击文物走私和投机倒把分子。
第八，《海关总署、国家文物局关于发布加强文物出口监管公告的通知》（1982年）（简称《1982年通知》）。该通知由海关总署、国家文物局于1982年2月20日发布，规定个人携带或托运、邮运出口的一切古化石和古旧物品(4)，均须事先经文物管理部门鉴定，并在携运出口时，由携运人（或代运单位）主动向海关申报。海关凭文物管理部门钤盖的火漆标志及加盖“外汇购买”章的文物销售发货票，或文物管理部门开具的文物出口证明查验放行。凡不符合上述手续的，按以下规定处理：对于携运人已向海关如实申报但未经鉴定的，海关不予放行；对于携运人未向海关申报或伪报物品名称及规定的，不论是否藏匿，均按走私论处。
（三）1982年《文物保护法》施行期（1982—1991）
1982年《文物保护法》的颁布，改变了我国30余年来完全依靠规范性文件和临时行政法规调整文物保护工作以及文物交易关系的局面。该法涉及可流通文物交易管理的规定集中于该法第五章“私人收藏文物”部分。该章规定：私人收藏的文物可以由文化行政管理部门指定的单位收购，其他任何单位或者个人不得经营文物收购业务；私人收藏的文物，严禁倒卖牟利，严禁私自卖给外国人；拣选须合理作价并移交给文化行政管理部门处理；公安、海关、工商行政管理部门依法没收的重要文物，应当移交给文化行政管理部门。(5)在1982年《文物保护法》施行期，以时间为序先后颁布了如下一些规范性文件和司法解释对可流通文物交易中的具体问题作出了补充性规定。
第一，《国务院关于打击盗掘和走私文物活动的通告》（1987年）。该通告规定：文物购销统由文物部门经营，国内外人士不得私自买卖文物；未经省级和省级以上文化主管部门委托并经工商行政管理部门许可，任何单位和个人不得经营文物；违法经营的，由工商行政管理部门依照《文物保护法》的有关规定处罚；进行文物走私或者进行文物投机倒把活动情节严重的，依法追究其刑事责任。
第二，《文化部关于文物商店向国内群众销售文物试行办法》（1987年）（简称《向国内群众销售文物试行办法》）。《向国内群众销售文物试行办法》就文物商店向国内群众销售文物的宗旨、开设专营内销文物门市部的条件、内销文物的鉴定和挑选、内销文物的售价、购买者的主体资格等事项作出了具体规定。
第三，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》（1987年）（简称《1987年司法解释》）。《1987年司法解释》就“非法经营文物”和“走私文物”作出了规定。“非法经营文物”部分规定，非法经营（含收购、贩运、转手倒卖）文物，情节严重，构成犯罪的，以投机倒把罪论处。同时该司法解释还就经营三级文物、三级以上文物、单位经营三级以上文物、个人非法经营不属于三级以上文物的一般文物以及单位非法经营一般文物的犯罪构成和刑罚作出了规定。在“走私文物”部分，该司法解释具体规定了“盗运珍贵文物出口罪”和走私不属于珍贵文物的一般文物的走私罪的犯罪构成和刑罚。
第四，《文物出境鉴定管理办法》（1989年）。该办法由文化部发布，就销售单位申报出境的文物鉴定、私人所有并携运出境的旧存文物鉴定、暂时进出境文物的鉴定、火漆印章和文物出境许可证、文物出境鉴定机构和鉴定人员等事项作出了具体规定。
（四）1991年《文物保护法》施行期（1991—2002）
1991年《文物保护法》对1982年《文物保护法》的修订集中于对违反文物保护法行为加强行政处罚和刑事处罚方面，在可流通文物交易监管方面未作任何改动。在1991年《文物保护法》施行期间，以时间为序先后颁布了如下一些法律、司法解释，以及规范性文件对可流通文物交易中的具体问题作出了规定。
第一，《国家文物局、国家工商行政管理局、公安部、海关总署关于加强文物市场管理的通知》（1992年）（简称《加强文物市场管理的通知》）。《加强文物市场管理的通知》于1992年5月3日发布，该通知在我国可流通文物交易管理制度发展进程中具有重要的意义，在可流通文物交易管理方面对1982年《文物保护法》和1991年《文物保护法》作出了如下重要突破。
其一，该通知提出了“文物监管物品”概念。其规定：1911年至1949年间中国和外国制作、生产、出版的陶瓷器、金银器、铜器和其他金属器、玉石器、漆器、玻璃器皿、各种质料的雕刻品以及雕塑品、家具、书画、碑帖、拓片、图书、文献资料、织绣、文化用品、邮票、货币、器具、工艺美术品等，经批准后可以在旧货市场销售，但必须施行文物监管。同时规定，对于上述物品中具有一定历史、科学、艺术价值者，只能由国家或省、自治区、直辖市文物行政管理部门依法批准的单位在准许的范围内专营，其他任何单位和个人均不得经营。
其二，赋予了相关行政部门针对旧货市场的文物监管之责。该通知规定：文物行政管理部门要把会同工商行政管理、公安等部门对旧货市场施行文物监管作为文物保护管理的一项重要任务；销售文物监管物品的旧货市场所在地区应具备必需的文物保护行政和专业力量，能够对当地文物流通秩序实施有效监控和管理。
其三，设定了文物监管物品经营的行政许可制度。该通知规定各地旧货市场是否允许经营文物监管物品，应经省、自治区、直辖市文物行政管理部门审查同意。在旧货市场销售文物监管物品的经营者，必须经过省、自治区、直辖市文物行政管理部门审查批准。
其四，就违法经营活动规定了具体的行政处罚。该通知规定：如发现非法经营属于该通知第一条所列受国家保护的文物或第二条所列文物监管物品，由文物行政管理、工商行政管理部门根据情况在各自的职权范围内分别予以经营者警告、罚款、没收非法所得、没收非法经营的文物、撤销对文物监管物品的经营权、吊销营业执照等处理，对构成犯罪者，依法追究刑事责任。
第二，《中华人民共和国拍卖法》（1996年）（简称《拍卖法》）。《拍卖法》第八、十三条对文物拍卖首次进行了规定。第八条规定：“依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。委托拍卖的文物，在拍卖前，应当经拍卖人住所地的文物行政管理部门依法鉴定、许可。”第十三条规定：“拍卖企业经营文物拍卖的，应当有一千万元人民币以上的注册资本，有具有文物拍卖专业知识的人员。”
第三，《国务院关于加强和改善文物工作的通知》（1997年）。该通知由国务院于1997年3月3日发布，其第四部分明确提出要“加强和改善文物市场的管理”。该通知指出进入市场流通的文物是一种特殊商品，有关部门要密切配合，进一步加强和改善文物市场管理，加强调控和监督，保障文物市场的健康发展。从事文物收购、销售业务的经营单位，必须按照国家有关规定严格履行审批手续并在核准的范围内经营，未经批准的任何单位和个人都不得经营文物。工商行政管理部门要会同文物、公安部门坚决取缔非法经营文物的活动。对经批准的旧货市场，工商、文物和内贸行政管理部门要联合实行监管。各地海关要加强对文物出入境的监管工作，防止珍贵文物流失。该通知同时指出要依法规范文物拍卖市场。国家和省、自治区、直辖市文物行政管理部门及其文物鉴定机构，要加强对文物拍卖标的的鉴定和许可审批工作，法律法规禁止买卖的文物不得作为拍卖标的进入拍卖市场。流传在社会上的具有特别重要历史、科学、艺术价值的文物（包括文物的特殊品种），应在一定范围内定向拍卖。国家对公民出售个人所有的传世珍贵文物有优先购买权。
第四，《国家文物局关于重申文物出入境管理有关规定的通知》（1998年）。该通知对必须进行文物进出境鉴定的物品范围、文物出境鉴定机构、允许出境标识等事项进行了规定。该通知同时明确禁止如下行为。第一，严禁持有旧货市场（古玩城）发票、拍卖公司发票和其他未经国家文物局批准经营文物的销售单位发票出境。第二，严禁贴有“文检”字样标识的旧工艺品（旧货或文物）出境。若需携带文物出境，必须到具有文物出境鉴定资格的工作站办理有关出境手续。第三，严禁使用“仿品”、“复制品”等内容的发票携带旧工艺品或文物出境。存有疑问的可请当地文物出境鉴定站或当地文物行政管理部门鉴定。第四，未经国家文物局批准，严禁文物拍卖人私自将文物拍卖标的携运出境；买受人如将买得文物携运出境，须依法按照私人携带文物出境办法，另行办理文物出境鉴定手续。
第五，《旧货流通管理办法（试行）》（1998年）。该办法由国内贸易部和公安部于1998年3月9日发布，其第二十八条规定：“经营国家文物监管物品，必须经所在地文物行政管理部门审查批准。”
第六，《依法没收、追缴文物的移交办法》（1999年）。该办法由国家文物局、财政部、公安部、海关总署、国家工商行政管理局于1999年4月5日发布。该办法第九条规定：确实没有收藏价值的一般文物，报经国家文物局批准，根据归口经营、统一管理的原则投入流动，办理文物标的的鉴定许可事宜，由国家文物局或指定省级文物行政管理部门依法委托具有文物拍卖经营资格权的拍卖行进行拍卖，所得收入全部缴拍卖文物所在地的省级财政部门。
（五）2002年《文物保护法》施行期（2002—2007）
2002年《文物保护法》对1991年《文物保护法》进行了大幅度的修订和补充，法律条文数由1991年《文物保护法》的33条上升至80条即为明证。(6)在可流通文物交易的管理方面，2002年《文物保护法》从如下多个方面对1991年《文物保护法》进行了修订和补充。
其一，拓展了民间收藏文物的获取方式以及流通途径。1991年《文物保护法》严禁私人收藏的文物倒卖获利，仅允许由文化行政部门指定的单位收购，2002年《文物保护法》第五十条规定，文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过依法继承或者接受赠与、从文物商店购买、从经营文物拍卖的拍卖企业购买、公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让、国家规定的其他合法方式取得的文物，同时规定这些文物可以依法流通。
其二，明确了文物流通的界限。2002年《文物保护法》第五十一条规定公民、法人和其他组织不得买卖下列文物：国有文物，但是国家允许的除外；非国有馆藏珍贵文物；国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；来源不符合本法第五十条规定的文物。
其三，建立了文物流通经营主体制度。该制度包括两大方面：一方面，将文物流通经营主体限定为文物商店和经营文物拍卖的拍卖企业，并分别规定了各自的设立条件和审批程序；另一方面，禁止文物商店和经营文物拍卖的拍卖企业混业经营。(7)
其四，加强对文物流通过程的监督。此种监督通过如下两种途径实现：首先，文物销售前和拍卖前必须经过文物行政部门的审核；其次，文物经营主体应对其经营行为作出记录并报文物行政部门备案。(8)
其五，就珍贵文物的拍卖确立了国有文物收藏单位的优先购买权。
在2002年《文物保护法》施行期间，以时间为序先后颁布了如下一些行政法规、部门规章以及规范性文件，对可流通文物交易中的具体问题和与之相关的问题作出了规定。
第一，《文物保护法实施条例》（2003年）。该条例由国务院于2003年5 月18日发布，其就可流通文物交易管理作了如下具体规定：其一，在2002年《文物保护法》基础上重申了文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织依法收藏文物的权利及其依法收藏的文物的所有权受法律保护；其二，具体规定了设立文物商店的条件、审批机构及审批程序；其三，具体规定了从事文物拍卖经营活动的拍卖企业的条件、申请文物拍卖许可证的程序；其四，具体规定了文物商店和从事文物拍卖经营活动的拍卖企业对其交易信息的记录义务。(9)
第二，《文物拍卖管理暂行规定》（2003年）。该规定由国家文物局于2003年7月14日发布，对其调整的拍卖标的范围、禁止拍卖的文物、申请文物拍卖许可证应提交的材料、从事拍卖的专业人员应具备的条件、拍卖文物的出入境、国家对文物拍卖企业拍卖的珍贵文物的优先购买权等事项作出了规定。
第三，《文化部关于贯彻实施〈行政许可法〉，转变政府职能，改进和加强文化市场监管工作的通知》（2004年）。该通知第十点对艺术品市场的日常监管、引导、培育以及对艺术品市场经营秩序的维护作出了规定。(10)鉴于艺术品市场与可流通文物交易存在紧密关系，因而该通知的内容也涉及可流通文物市场规范与发展。
第四，《文物行政处罚程序暂行规定》（2005年）。该规定由文化部于2005 年1月24日发布，在管辖、立案、调查取证、处罚决定、送达和执行等方面对文物行政部门实施行政处罚行为作出了具体的规定。该规定对文物行政部门就可流通文物交易中的违法行为进行处罚具有重要意义。(11)
（六）2007年《文物保护法》施行期（2007年至今）
2007年《文物保护法》对2002年《文物保护法》的修订主要针对不可移动文物和馆藏文物的管理，并未涉及可流通文物的管理。在2007年《文物保护法》施行期间，以时间为序先后颁布了如下一些部门规章和规范性文件，对可流通文物交易中的具体问题和与之相关的问题作出了规定。
第一，《文物进出境审核管理办法》（2007年）。该办法由文化部于2007年7月3日发布，其对文物进出境的审核机构以及须审核的文物范围等事项作出了具体的规定。
第二，《文物出境审核标准》（2007年）。该标准具体规定了禁止出境的文物、原则上禁止出境的文物以及须经审核才能出境的文物类别。
第三，《文物认定管理暂行办法》（2009年）。该办法由文化部于2009年8月10日发布，对应当认定为文物的物品的范围、文物认定的机构、文物认定的程序等事项作出了规定。此外，国家文物局2009年12月18日发布的《国家文物局关于贯彻实施〈文物认定管理暂行办法〉的指导意见》对上述暂行办法作了进一步细化。
第四，《文物行政执法与安全监管情况公告制度工作方案（试行）》（2009年）。该工作方案由国家文物局于2009年12月16日发布，就全国文物行政执法与安全监管情况确立了专项通报、季度通报、年度报告三种形式的信息公告制度。
第五，《国家文物局关于加强文物行政执法工作的指导意见》（2011年）。该意见从提高思想认识，强化组织领导；理顺执法体制，加强队伍建设；完善工作机制，创新工作方法；强化执法监督，规范执法行为；广泛宣传动员，营造执法氛围五大方面，十七个小方面提出了加强文物行政执法工作的指导意见。
第六，《文物拍卖企业资质年审管理办法》（2011年）。该管理办法由国家文物局于2011年1月5日发布，就从事文物拍卖的拍卖企业的年审确立具体的审查规则。
三、中国可流通文物交易法律制度的分阶段分析
（一）新中国成立初期
新中国成立初期，虽然涉及可流通文物交易的规范只有两部，即《禁止珍贵文物图书出口暂行办法》和《1960年方案》，但在我国可流通文物交易法律制度的确立方面却具有重要意义。
《禁止珍贵文物图书出口暂行办法》作为我国首部文物出口管理的行政法规，将文物区分为禁止出口的文物和准许出口的文物，并就前者的类别进行了具体列举。同时，还就准许出口的文物，指定了出口管理的海关，并就出口文物的出关手续和文物鉴定规定了具体的实施程序和操作办法。1982年《文物保护法》及其历次修订在“文物出境”部分对上述规定予以不同程度的采纳。
《1960年方案》提出应改变各地文物商业的纯商业性质为实行企业经营管理方法的文化事业单位，并将文物商业机构的功能定位于流散文物的收购站和临时保存所，有计划地供应文物给各地博物馆、研究机构和学校，同时有计划、有选择地供应国内需要和适当地组织出口。《1960年方案》为以后文物商店持续多年的文化事业单位性质及将收购社会流散文物作为其核心任务奠定了基调。
（二）《文物保护管理暂行条例》施行期
《文物保护管理暂行条例》第十三、十四条对可流通文物交易的调整十分有限，主要针对拣选文物和文物的出口管理，对文物交易仅原则性地号召文化行政部门应加强文物商业管理，缺乏具体的规定。在该条例施行阶段，可流通文物交易的监管重点在于贯彻《禁止珍贵文物图书出口暂行办法》和《1960年方案》。围绕文物的出口，颁布了《文物出口鉴定标准的几点意见》、《对外国人、华侨、港澳同胞携带、邮寄文物出口鉴定、管理办法》、《国家文物局关于博物馆外宾服务部不准出售文物的通知》、《海关总署、国家文物局关于发布加强文物出口监管公告的通知》。围绕《1960年方案》，颁布了加强文物商业管理和贯彻执行文物保护政策的《1974年通知》，《文物商店工作条例（试行）》，以及关于加强文物市场管理的《1981年通知》。
这一时期，可流通文物交易法律制度的总体特征与该时期文物保护法的总体特征相吻合，即“保护政策应急性、随机性较强，单项性法规多，综合性法规少，政策覆盖面不够全面，缺乏稳定性和权威性，文物保护过多依赖于行政权力”(12)。同时应看到，我国对可流通文物交易的态度在这一时期却具有一致性，即从经营主体、经营范围、交易价格、出口管理等多个方面对可流通文物交易施行严格的行政监管。
（三）1982年《文物保护法》施行期
1982年《文物保护法》严格限制了可流通文物的交易，私人收藏的文物只能出售给文化行政管理部门指定的单位，通常仅限于文物商店。在1982年《文物保护法》施行期，一方面遵循并强化了新中国成立初期和《暂行条例》施行期奉行的对可流通文物交易进行严格监管的方针，此种强化突出表现在《1987年司法解释》将非法经营文物行为入罪；另一方面，又对前两个时期的管理体制作了微调，此种微调主要表现在1987年《向国内群众销售文物试行办法》肯定了国内民众收藏文物的客观需求，积极推动了国内可流通文物交易的发展。以苏州文物商店为例，据苏州文物商店粗略统计，1988年之前，文物商品外宾购销量占全店销售的90%以上，1988年之后，文物商品购销量，外宾仅占20%，内宾占80%。(13)
（四）1991年《文物保护法》施行期
相较前面三个时期，1991年《文物保护法》施行期在可流通文物交易管理制度的创新方面可谓最为活跃和富于成效。1992年《加强文物市场管理的通知》创造了“文物监管物品”概念，以此概念为基础创建了文物监管物品市场和文物监管物品交易管理制度。1996年《拍卖法》首次在法律上对文物拍卖作出了规定。文物监管物品市场和文物拍卖的诞生，使得我国可流通文物的交易模式由从前仅由文物商店经营的一元模式向文物商店、文物监管物品市场和文物拍卖会共存的多元模式转变。此外，1998年发布的《文物复制暂行管理办法》和《旧货流通管理办法（试行）》也积极配合了上述交易模式的转变。
（五）2002年《文物保护法》施行期
2002年《文物保护法》施行期，可流通文物交易管理制度最为重要的变化有二：一是2002年《文物保护法》，相较1982年《文物保护法》和1991年《文物保护法》，在可流通文物交易管理方面有了较大改变；二是通过2003年《文物拍卖管理暂行规定》完善了文物拍卖管理制度。上述变化，既有其可取之处，亦有其不足之处。
其可取之处在于：其一，拓展了民间收藏文物的获取方式和流通途径，废除了以前文物保护法“严禁私人收藏的文物倒卖牟利，其他任何单位或者个人不得经营文物收购业务”这类严格限制所有者财产权实现的规定；其二，明确了可流通文物交易标的的范围；其三，加强了文物流通过程中的监督；其四，就珍贵文物的拍卖确立了国有文物收藏单位的优先购买权。
其不足之处主要在于未能将1991年《文物保护法》施行期所做的制度创新去粗取精并上升为法律规定。尽管文物监管物品制度存在诸多不足，但该制度所体现的出发点和思路却值得立法者借鉴。无论是可流通文物交易的监管者，还是立法者，都无法否认文物商店和文物拍卖会之外的文物交易形式的存在，大量存在的古玩旧货市场便是其典型。对此，务实的做法应该是肯定其合法性并对之实施有效监管，而不是掩耳盗铃，将之从法律上予以完全禁止和排除。如果2002年《文物保护法》对古玩旧货市场的文物交易作出了针对性规定，今日古玩旧货市场的文物行政执法工作便不至于如此被动和低效。(14)
（六）2007年《文物保护法》施行期
由于2007年《文物保护法》在可流通文物交易管理制度方面维持了2002年《文物保护法》的现状，因此在这一时期，可流通文物交易管理制度总体而言没有多大进展。但是值得指出的是，《文物进出境审核管理办法》和《文物出境审核标准》对我国文物进出境的管理、控制和保护具有积极意义；同时，国家文物局近年来大力推动对可流通文物交易监管以及文物行政执法的研究，对我国今后这一领域立法和执法的改善具有积极意义。
四、中国可流通文物交易法律制度的缺陷
由前述梳理和分析可以看出，我国可流通文物交易法律制度经历了一段迂回曲折的演进之路。总体而言，我国可流通文物交易法律制度侧重对文物出口的严格控制和国内文物交易的严格监管。具体而言，其制度演进呈现如下阶段性特征。在新中国成立初期、《暂行条例》施行期和1982年《文物保护法》施行期，可流通文物交易法律制度一脉相承，在强调禁止珍贵文物出口的同时，对一般性文物的出口持宽松态度(15)，但对国内文物交易则从经营主体、经营范围、交易价格等方面严加限制，尤其强调国内可流通文物经营主体的事业单位属性。1991年《文物保护法》施行期，国内可流通文物交易严格监管制度出现松动，可流通文物交易模式由只允许文物商店经营的一元模式转变为文物商店、文物监管物品市场和文物拍卖会共存的多元模式。之后，2002年《文物保护法》施行期仅肯定了文物拍卖制度，未能吸收文物监管物品制度设计中的合理成分，使得我国可流通文物交易法律制度失去了一次宝贵的完善机会。2007年《文物保护法》施行至今，在可流通文物交易法律制度方面维持了2002年《文物保护法》的现状，进展甚微。通过对这62年里关涉可流通文物交易监管的法律文本和规范性文件的梳理和分析，可以发现我国可流通文物交易法律制度存在如下缺陷。
（一）可流通文物交易监管重心错位
前已述及，我国自新中国成立以后至1991年《文物保护法》施行之前，仅允许文物商店从事可流通文物的经营活动；1991年《文物保护法》施行的十余年间略有松动，创设了文物监管物品市场，允许古玩、旧货经营者经营特定范围内的文物及其相关物品；2002年《文物保护法》施行至今，则仅允许文物商店和从事文物拍卖的拍卖企业从事文物的经营活动。可见，我国可流通文物国内交易的监管重心放在严格限制和监管可流通文物经营主体身上，而非直接针对可流通文物本身。比较法的研究告诉我们，当今国际社会多数国家可流通文物交易监管的重点在于可流通文物本身，通过对重要文物禁止出境、国家享有优先购买权以及交易者必须进行交易申报和交易信息记录等措施来实现，而非通过限制文物经营形式和文物经营主体来实现。(16)两相比较，对经营主体的限制容易流于形式且易被规避(17)，同时此种监管路径未抓住问题症结，因为问题的中心是文物而非文物经营者。限制文物的经营主体及其经营形式，只会将本来处于阳光下的交易形式变为隐蔽的黑市交易。如此一来，非但不能强化对流通领域文物的保护，反倒使得本可对之予以监管、保护的文物逃离了国家的监管视野，进一步恶化了文物保护的态势。2002年《文物保护法》未能将1991年《文物保护法》施行期设立的“文物监管物品”制度予以改造利用，根本原因即在于我国始终未能纠正可流通文物交易监管重心的这一错位。为此，在文物商店和从事文物拍卖的企业之外，赋予古玩旧货市场经营者经营可流通文物的合法主体地位，将监管的重心由限制经营主体转向监管流通领域的文物是我国未来可流通文物交易法律制度变革的一大重点。
（二）可流通文物交易现行立法存在多处制度盲点
盲点一，未对文物禁止出境后的后续处理作出规定。
我国现行文物保护法仅规定了国有文物、非国有文物中的珍贵文物和国家规定禁止出境的其他文物不得出境(18)，但并未配套规定不得出境之后的处理措施。(19)就非国有文物中的珍贵文物而言，禁止此类文物出境从法理上而言无疑是对该物所有人物权的一种限制，从公平和正义角度出发考量，即便是为保护文物而作出的公法规定，其对私权的限制也应维持在一个合理的限度内。此外，缺乏后续跟进措施也极易导致被禁止出口的文物再次出售给外国人或走私出境。正是基于此种考量，丹麦1986年《保护丹麦文化财产法》第11条规定，当出口者就出口文物申请出口许可证遭拒时，文化财产委员会应以自由市场售价购买该文物。此外，荷兰也有类似规定。因此，我国文物保护法应就禁止出口但来源合法的非国有文物中的珍贵文物，建立国家以市场价收购该类文物的制度，同时规定对于盗运文物，国家可以依法予以没收。
盲点二，未就文物认定制定国家标准。
当前，《文物认定管理暂行办法》仅就文物行政部门对文物进行认定的程序作出了规定，但未解决文物认定的依据和标准问题。实践中，通常以文物进出境审核标准作为文物认定的标准。然而，须指出的是文物进出境审核标准和文物认定标准在制定主旨和理念，以及对文物的价值要求方面存在较大差异(20)，文物进出境审核标准并不适宜作为我国的文物认定标准。文物认定标准长期缺失带来如下多方面的消极影响：其一，使得我国可流通文物经营主体无法在文物和非文物之间作出明确把握，潜在地影响可流通文物交易的秩序及其合法性；其二，使得我国《文物认定管理暂行办法》在很大程度上成为一纸具文，使得文物认定机构在文物认定工作中只能寻求并不合适的替代标准；其三，给文物行政执法机构在具体执法中判断文物和非文物带来障碍，不利于文物行政执法工作的顺利开展。因此，制定文物认定标准并将之作为国家标准的组成部分，是我国可流通文物交易法律制度，乃至整个文物保护法完善的重要工作。
盲点三，未就可流通文物交易中的民间鉴定作出规定。
现行《文物保护法》仅规定文物商店销售的文物和拍卖企业拍卖的文物在销售前和拍卖前应当经省级人民政府文物行政部门的审核。(21)但在现实生活中，民间文物收藏者和文物投资者对其拟进行交易的文物也普遍存在强烈的文物鉴定需求，这导致了大量民间文物鉴定机构的出现。当前可流通文物交易领域的文物鉴定市场可以用如下18个字予以概括：市场准入无序、鉴定行为失范、鉴定诚信堪忧。2011年3月15日中央电视台“3·15晚会”曝光的鉴定行业黑幕(22)虽然只是个案，但特殊性中孕育着普遍性，该案例无疑反映了当前我国鉴定行业的乱象。《文物保护法》对文物鉴定的规范暂付阙如是导致我国文物鉴定领域乱象丛生的根本原因。虽然《文物保护法》不可能就文物鉴定规定统一的鉴定标准，也无法规定文物的真赝标准，却可以通过规定鉴定的性质与法律效力、鉴定人及鉴定机构资格、鉴定人的权利和义务、鉴定的程序、鉴定的法律责任、鉴定的监督管理体制、鉴定回避制度，达到规范文物鉴定活动的目的。
（三）可流通文物交易现行立法多处规定亟须完善
其一，文物交易中的国家优先购买权适用情形有待扩充。
我国文物保护法中的国家优先购买权仅适用于文物拍卖情形，这显然不足以保证国家对珍贵文物的收藏和保护。因此，建议将国家优先购买权扩展至整个文物流通领域，规定国家对可流通文物交易中的珍贵文物，尤其是文物出口环节的珍贵文物拥有优先购买权。
其二，应就私人拥有文物的保护作出细化规定。
我国《文物保护法》第六条仅规定“属于集体所有和私人所有的纪念建筑物、古建筑和祖传文物以及依法取得的其他文物，其所有权受法律保护。文物的所有者必须遵守国家有关文物保护的法律、法规的规定。”目前，世界上多个国家的相关立法对私人拥有文物在其保管、维修方面规定了补贴制度，同时还就私人对其拥有文物的保护、维修，以及向公众的开放等规定了具体的义务和违反义务的罚则。鉴于私人拥有文物是我国可流通文物交易标的物的主要来源，对私人拥有文物的保护作出细化规定，不仅有利于可流通文物交易的健康发展，更有利于对私人拥有文物的保护。因此我国在修订《文物保护法》之际，应规定国家文物行政部门对私人持有的重要文物就其保管、维修提供补贴和指导，同时就私人对其持有的文物的保护、维修，以及向公众的开放设定具体的义务以及违反此类义务的具体罚则。
五、结语
我国自新中国成立以来，可流通文物交易法律制度经历了一个从无到有，从简陋到相对完善，立法层级由低到高，对可流通文物交易从严格限制到适度放宽的渐进、曲折的演进历程。实事求是地说，我国可流通文物交易法律制度尚处于初级阶段，尚存在诸多制度盲点和不足。因此，直面我国可流通文物交易的现实境况，填补相应制度盲点，完善现有法律规范，将是我国可流通文物交易法律制度走向成熟所必须面对和完成的事业。
参考文献
1．李晓东：《文物保护法概论》，学苑出版社2002年版。
2．刘建美：《1949—1966年中国文物保护政策的历史考察》，《当代中国史研究》2008年第3期。
3．尹占群：《文物流通领域的市场培育与监管模式》，《东南文化》1998年第1期。
4．黄锡生、晏晓丽：《论新文物保护法的制度创新及其立法完善》，《江汉大学学报》（社会科学版）2004年第2期。
5．彭中天：《文物管理与市场存在的十大死穴》，《艺术市场》2009年第9期。
6．Toshiyuki Kono edited，The Impact of Uniform Laws on the Pro‐tection of Cultural Heritage and the Preservation of Cultural Heritage in the 21st Century，Martinus Nijhoff Publishers，2010．
7．石晓：《谁来为文物鉴定正名》，《收藏界》2011年第6期。
The Evolution of Legal System for Supervising the Trade of Tradable Antiques in China
Xiang Li
Abstract：Taking the Provisional Regulations on the Protection and Management of Cultural Relics of 1961，PRC Cultural Relics Protection Law of 1982 and its three modifications as dividing lines，we can divide the 62 years of supervision on tradable antiques since the establishment of PRC into the following six stages：the initial sage after the establishment of PRC，the effective period of the Provisional Regulations on the Protection and Management of Cultural Relics，the effective period of the PRC Cultural Relics Protection Law of 1982，the effective period of the PRC Cultural Relics Protection Law of 1991，the effective period of the PRC Cultural Relics Protection Law of 2002，and the effective period of the PRC Cultural Relics Protection Law of 2007．It can be found，through the analysis of le‐gal texts and regulatory documents promulgated in each of these six stages，there is a serious misplaced stress on the administrative control of transac‐tion subjects．At the same time，there are a number of blind spots in terms of entry and exit of Cultural Relics，national preemption，protection of pri‐vately owned cultural relics and the standard for identifying cultural relics．Consequently，as to the improvement of Legal system for supervising the transaction of tradable antiques in China，the top priority is to correct the misplaced stress and fill the blind spots with effective legal rules．
Key words：tradable antique；trade supervision；cultural relics protec‐tion law
【注释】
(1)＊本文受山东大学自主创新基金项目资助（项目代码：11040070614058）。
(2)为论述的准确和方便，本文将《文物保护法》及其三次修订分别表述为：1982年《文物保护法》、1991年《文物保护法》、2002年《文物保护法》和2007年《文物保护法》。
(3)参见李晓东：《文物保护法概论》，学苑出版社2002年版，第306页。
(4)包括陶器、铜器、金银器、玉石、竹木牙角雕刻、漆器、家具、书画、碑帖、拓片、图书、文献资料、织绣、文房用品，以及货币、器具、工艺美术品等。
(5)参见1982年《文物保护法》第二十四、二十五、二十六条。
(6)关于2002年《文物保护法》对1991年《文物保护法》的具体修订，参见黄锡生、晏晓丽：《论新文物保护法的制度创新及其立法完善》，《江汉大学学报》（社会科学版）2004年第2期。
(7)其内容体现在2002年《文物保护法》第五十三、五十四、五十五条。
(8)上述第二、三、四点，参见前文化部部长孙家正先生在2001年10月22日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上所作《关于〈中华人民共和国文物保护法（修订草案）〉的说明》，查自北大法宝立法背景资料数据库。
(9)参见《文物保护法实施条例》第三十八至四十三条。
(10)该条具体内容如下：要进一步加强对艺术品市场的日常监管，建立艺术品经营企业信用档案制度，将企业履行规范、对外承诺的服务标准以及奖惩结果记录存档并公示，接受社会监督。要积极培育和引导当地艺术品市场的健康发展，推广规模经营，逐步改变摊贩式经营的现状，开发具有地区特色的艺术品经营场所；推广重信誉、守信用的品牌企业，扶植企业参与国际市场竞争；推广艺术品经纪、代理等经营模式，加强从业人员的培训工作，提高艺术品经纪人的素质；鼓励企业、社会、个人参与艺术品投资与收藏。同时要加大力度规范艺术品市场经营秩序，打击艺术品的制假、售假行为，重点打击集团制假售假；禁止含有色情、反动、血腥暴力内容的艺术品在公共场所展出；坚决制止欺诈艺术家和消费者的不法行为。
(11)该规定在施行五年后暴露了一些问题，自2010年起，国家文物局牵头组织有关单位开展了对《文物行政处罚程序暂行规定》的修订工作，形成了《文物行政处罚程序规定》（修改建议稿）。《文物行政处罚程序暂行规定》的修订已列入国家文物局“十二五”期间立法计划之中，国家文物局还就该规定的修订于2011年5月6日在北京召开了专题研讨会。
(12)刘建美：《1949—1966年中国文物保护政策的历史考察》，《当代中国史研究》2008年第3期。
(13)尹占群：《文物流通领域的市场培育与监管模式》，《东南文化》1998年第1期。
(14)以北京市为例，对古玩旧货市场的监管，可以2004年《行政许可法》的施行作为分水岭。在2004年7月1日以前，北京市工商局依据《北京市生活消费品、生产资料市场管理条例》（简称《市场管理条例》）对全市开办古玩旧货市场实行事前审查许可制度，符合开办条件的，准予登记注册并核发《市场登记证》；北京市文物局则根据《加强文物市场管理的通知》的规定履行监管职责，对经批准开办的古玩、旧货市场内的经营者颁发《北京市文物监管物品经营许可证》。《行政许可法》施行后，《市场管理条例》和《加强文物市场管理的通知》不再具有法律效力，这使得北京市工商局和北京市文物局不得再通过核发《市场登记证》和颁发《北京市文物监管物品经营许可证》对古玩旧货市场进行监管。然而，之前审批设立的古玩旧货市场却依然存在，我国文物保护法及其实施条例并未就古玩、旧货市场作出专门规定。这使得工商部门和文物行政部门的监管面临法律缺位的尴尬。
(15)例如，1950年《禁止珍贵文物图书出口暂行办法》第四条规定：“凡无革命、历史、文化价值之文物图书，或有革命、历史、文化价值之文物图书的复制品及影印本，均可准许出口。”1960年《国务院关于同意所报改变文物商业的性质和管理体制的方案的批复》提出“有计划、有选择地供应国内需要和适当地组织出口”。1974年《国务院批转外贸部、商业部、文物局关于加强文物商业管理和贯彻执行文物保护政策的意见的通知》指出对时代较晚、有大量复制品，又无收藏价值的一般文物，可适当地组织出口，以换取外汇，支援社会主义建设。
(16)相关域外立法，参见意大利《文化遗产与景观遗产法典》（Codeof the Cultural and Landscape Heritage）第四章“国内流通”（“Circulation Within the National Territory”）；日本1950年《文物保护法》（Law for the Protection of Cultural Property）第4、42、46条；捷克1987年《国家保护文化遗产法》（Act on the State Care of Cultural Heritage）第13条；荷兰《文化遗产保护法》（The Cultural Her‐itage Preservation Act）第7条的规定。此外，关于法国相关立法分析，参见Toshiyuki Kono edited，The Impact of Uniform Laws on the Protection of Cultural Heritage and the Preservation of Cultur‐al Heritage in the 21st Century，Martinus Nijhoff Publishers，2010，pp．378—399；关于德国相关立法的分析，参见Toshiyuki Kono edited，The Impact of Uniform Laws on the Protection of Cultural Heritage and the Preservation of Cultural Heritage in the 21st Century，Martinus Nijhoff Publishers，2010，pp．434—437。
(17)例如，在仅允许文物商店和文物拍卖企业从事可流通文物交易的情形下，部分古玩旧货市场的经营主体会选择设立民营文物商店或挂靠文物拍卖公司等手段使自己表面上具备可流通文物的经营资格。
(18)2007年《文物保护法》第六十条。
(19)须指出的是，之前的相关立法中却对此有所规定。例如《暂行条例》第十四条规定“经鉴定不能出口的文物，国家在必要的时候可以征购”。1982年《文物保护法》第二十七条、1991年《文物保护法》第二十七条均规定“经鉴定不能出境的文物，国家可以征购”。
(20)文物进出境审核标准服务于文物进出境管理制度，文物认定标准服务于一国整体文物保护法律制度，前者基于文化国家主义，旨在将文物（尤其是珍贵文物）留存于文物来源国，后者基于文物的历史、艺术、科学价值及其不可再生性和稀缺性，旨在区分文物和非文物，保护具有上述价值的人类活动的遗迹和遗物。因此，两者在制定主旨和制定理念方面存在很大的差别。从我国文物保护法律制度整体角度而言，文物认定标准是对我国文物的第一次筛选，旨在区分文物与非文物；文物进出口审核标准则是对我国文物的二次筛选，旨在根据文物的珍贵性和是否关系国家安全、民族利益和社会公共秩序确定特定文物是否能出境。由此可见，文物进出口审核标准相较文物认定标准对文物价值的要求更高，同时该标准还要考虑文物认定标准无需考虑的国家安全、民族利益和社会公共秩序等因素。
(21)2007年《文物保护法》第五十六条。
(22)在此次曝光中，记者用在潘家园分别花300元、200元、100元买到的三件古玩赝品，先后在北京金坤国际拍卖有限公司、北京聚宝斋鉴定中心、北京鸿骞文物收藏品鉴定中心进行鉴定，在鉴定师鉴定其物品是赝品和仿品后，通过交纳不菲的鉴定费，获得了真品或近代高仿品的鉴定证书。详细情况参见石晓：《谁来为文物鉴定正名》，《收藏界》2011年第6期。
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