法律法规层面的制度选择

4.2.1　法律法规层面的制度选择

4.2.1.1　建议从国家层面完善非营利组织法律法规体系

法律法规始终是国家管理社会事务的一种手段，有效的法律法规治理是完善非营利组织内部治理机制的基础和前提。

（1）制定与宪法相衔接的非营利组织法。

作为第三部门，有关非营利组织的立法层次太低，现有的行政法规和部门规章难以支撑起一个法律体系。应建立与宪法中关于与公民结社原则相衔接的结社法律、捐赠法律和规范非营利事业与非营利机构的单行法。着手制定《非营利组织法》，全面规范非营利组织的性质、法律地位、管理体制、运作机制等，将各类非营利组织及其相关事业纳入法制化轨道。

（2）建立与非营利组织法律相衔接的实施细则和单行法规。

仅凭一部非营利组织专门法律，是不可能解决所有问题的。在法律框架构建中，注重非营利组织相关法律的配套，形成较为健全的法律体系，从多个方面、多个角度对非营利组织进行齐抓共管。要在非营利组织法的统领下，根据不同类型非营利组织的不同特点，分别制定一些专门的法律法规。要根据《非营利组织法》的规定和非营利组织发展的实际需要对现有各部门制定的法规进行修订（见图4-4）。

图4-4　非营利组织法律法规框架结构图

4.2.1.2　建议调整非营利组织准入制度

在建立有效的登记管理制度上，可以根据具体情况，更多地借鉴国际经验，调整非营利组织的准入制度。

（1）转变政府观念，培育和扶持非营利组织。

政府应基于培养、促进非营利组织发展的角度去管理这一部门，并提供一切必要的政府服务，目的在于促进非营利组织的健康发展，培养非营利组织的主体意识，提高非营利组织的社会公信度，最终使该部门成为独立、有效运作的部门，并积极参与到解决各种社会事务问题中。⁽⁵⁾

（2）取消双重管理体制，降低非营利组织准入门槛。

政府应改革现有双重登记管理体制，一方面化“双重管理”为“单一管理”，即取消受业务主管单位管理的限制，只需民政部门对非营利组织进行统一登记管理即可；另一方面降低非营利组织的准入门槛，特别是降低注册资金的限制，为非营利组织的发展提供发展空间。

（3）取消分级管理和非竞争性原则，引入竞争机制。

分级管理的原则和非竞争性的原则，都和传统的计划经济管理体制有关，在某种意义上它们是计划经济体制在非营利组织管理上的复制。随着市场经济的进一步发展和完善，由之衍生的这种非营利组织管理体制便开始面临一系列问题。它一方面通过人为手段保护已有的自上而下的非营利组织，另一方面限制自下而上的非营利组织的设立，造成法制上的障碍，不利于非营利组织的发展。

4.2.1.3建议从国家层面完善税收资助制度

非营利组织作为社会的“第三部门”，它们的存在与政府和企业相区别。在理论和实践中有三个因素支持给予非营利组织税收优惠政策：第一，由于非营利组织独立于市场力量和政治需要，它们不受政府和市场的某些弱点的影响；第二，非营利组织能够承担许多积极的社会职能，特别是对政府和市场职能有着积极和有益的补充作用；第三，由于非营利组织的工资和成本较低、不分配利润、能够动员志愿者等，因此它们有时能够更加经济有效地提供需要的服务。从非营利组织的发展现状和有关税收政策来讲，对非营利组织的税收制度进行改革，须遵循以下五项基本原则：

（1）从非营利组织中区分营利性实体。

必须对目前现存的各类非营利组织按性质进行营利性和非营利性区分，只有真正的非营利性组织才可以登记为非营利组织。从理论上讲，“非营利组织”这个术语本身就包含了该类组织有不以营利为基本目的的关键特征，这也应是此类组织有别于其他类组织的基本特征（例如企业）。另外，有关社团、基金会、民办非企业单位等的法律法规也明确提出了这些组织须不以营利和分配利润为主要目的。但在实践中，过去和目前的情况都表明，许多所谓的“非营利组织”实际上都在从事着各种营利性的活动，有些甚至以营利为主要目的。此外有些非营利组织接受营利性企业和个人的投资，而后者则期待获得投资回报。这些做法不仅混淆了非营利组织的基本含义，也非常不利于非营利组织未来的健康发展。

（2）从非营利组织中区分公益组织。

非营利组织应该分为公益性非营利组织和一般性非营利组织（非公益性非营利组织）。政府需要对法律法规作出修改以增加“公益”的定义。尽管非营利组织很多种活动都是对政府职能的补充。但是，各类非营利组织所提供的服务或从事的活动在造福公众的程度上存在着较大的差异。有的非营利组织并不面向社会公众开展活动，而仅仅服务于特定的人群或成员，这些组织尽管也不以营利为目的，但是不具备公益性，不属于公益性的组织，有较强的互益性特点，如学术性、行业性、联谊性的非营利组织等等。尽管它们不以营利为主要目的，甚至也不允许分配利润，但它们的活动主要是互益性的，因此不应给予它们相当于公益组织所得到的较高的税收优惠。公益活动是公益组织提供的公益内容，可考虑包括：防止和减少贫困，促进教育，对疾病、事故、残疾的治疗，提高健康水平，社会和社区进步，促进业余体育运动，促进公民权利、解决冲突、调解，推进环境保护和改善，等等。无论所得税、增值税、营业税和关税，都应使用统一的公益组织和公益活动的概念。⁽⁶⁾

（3）实行公正和效率原则。

为了避免利用税收优惠政策谋取利益，非营利组织的行为必须坚持与法律、法规相一致的公平和效率原则。实施税收优惠政策来鼓励和促进非营利组织的发展是国际上的普遍做法。但是，必须要有公正有效的制度管理非营利组织，并避免个人和企业滥用税收优惠政策。这一点的重要性不仅是保障政府财政收入，而且是为了非营利组织的本身发展。如果一些非营利组织利用税收优惠政策逃税，就会使非营利组织失去公众信任，阻碍其健康发展。

（4）对公益组织实施严格的税收管理。

因为公益组织得到更多的税收利益，对非营利组织法规应该规定权利与义务相一致，即公益组织应接受比其他非营利组织更严格的管理。适用于非营利组织的税收管理体制要求不仅非营利组织与公益组织获得的税收实际利益不同，而且申请的程序也应不同。对于公益组织应实行比非营利组织更严格的档案管理、报告制度，更严厉的处罚，应被置于更高的管理要求和公众监督之下。

（5）合法公平原则。

同样地位的实体（所有公益组织）应该得到相同的对待，不同地位的实体（非营利组织和公益组织）应该得到不同的对待。所有种类的人（企业或自然人）获得的捐赠优惠应该是同样对待的。按照税收公平的基本原则，在税制改革中，相同的纳税人必须得到同等对待。另外，有关非营利组织税制改革的关键是规范统一的税制将有利于帮助避免通过选择不同的形式获得更多利益的逃税。这样，一旦按特点划分了非营利组织和公益组织，它们将得到规范的对待。

4.2.1.4　建立政府与非营利组织平等合作的模式和机制

（1）为什么政府与非营利组织需要合作。

首先面对社会利益分化和公民需求多元化的新形势，出现了市场机制与政府机制同时失灵的现象，客观上呼唤一种新机制的出现。非营利组织参与公共治理常常是以弥补市场失灵和政府失灵的新姿态出现的。其次非营利组织的公益性也能够吸引更多人关注和参与公共生活，具有良好的社会动员能力和资源整合能力来推动社会问题的解决。再次是政府与非营利组织双方的共赢需要。对于非营利组织来说，通过跟政府合作，可以获得稳定的资源和政策支持来实现它的社会公益目标。非营利组织一般有四个来源获得运营经费：私人捐助，包括来自个人、企业和一些基金会的捐款；政府补贴，又分为直接拨款（即政府直接给予非营利组织资助以支持它的活动和项目）、合约（即非营利组织向有资格享受某些政府项目的人提供服务，而由政府支付服务费用）和补偿（即向那些有资格享受政府项目并从非营利组织那里购买服务的人支付补偿费）。

政府通过与非营利组织开展合作，能够有效应对公共服务需求不断增加而官僚组织能力不足的新局面，及时树立“不求为我所有，但求为我所用”的治理新理念，通过某些服务项目的卸载、外包、杠杆资助以及开放公共政策参与渠道来主动整合非营利组织的资源和能力，提供更全面、更精致的公共服务满足公众需求。

（2）政府与非营利组织平等合作机制。

①“退出”—“补位”机制

政府应从私人领域彻底退出，非营利组织则及时进入、补位，承担起这一领域的某些公共事务的自治职能。这是一种基础性的合作，政府不愿意退出、不完全退出，或者政府退出了却没有人来补位，都会使得“政府－社会”的“划界”工作无法顺利完成，因而新型的政府与非营利组织互动关系也就无从建立。全能主义政府要向有限政府转变，就要完成这些最基本的卸载，把政府不该管、管不了也管不好的职能交给非营利组织来承接，政府则通过公共政策、公共管理的服务标准、目标、原则的制定和监督执行，完善对非营利组织的法治管理，保证公共事务管理与公共服务的质量。

②“掌舵”—“划桨”机制

某些公共产品的提供政府只需要“掌舵”，不需要“划桨”。“划桨”的任务可以以契约方式交给非营利组织，政府可以采取合同购买、资金补贴、减免税收等方式邀请非营利组织承担某些公共产品的生产任务，政府只需对结果进行监管和验收，然后提供公众消费。在这种平等契约的合作方式中，政府与非营利组织形成“服务购买者—服务提供者”的关系，这就打破了政府作为“公共产品唯一提供者”的长期垄断地位，在公共领域创造出一定的竞争格局。允许非营利组织进入公共领域，与政府一起成为公共产品的提供者，在政府的购买招标中平等竞争。竞争机制的引入无疑会促使政府与非营利组织一道致力于改革创新、提高效率，更加重视公众需求，结果必然导致公共产品的提供成本趋于合理。

③决策—参与机制

“掌舵”—“划桨”合作方式的采用并不意味着“掌舵”权力完全掌握在政府手中，非营利组织只是负责“划桨”。这种理解是片面的，非营利组织的作用首先应该体现在公共事务的决策环节，其次才是执行环节。从非营利组织与政府的委托-代理关系来看，政府的公共政策其实就是生产和提供公共产品的一套方案，那么，政府如何在相对垄断的情况下，最大限度地调和不同非营利组织之间的需求差异，以使公共产品的产出能够尽可能地满足社会的需求。为解决这个问题，一个不可或缺的途径就是加强非营利组织对政府政策制定环节的参与，在政策制定过程中让各种非营利组织进行充分的利益表达，与政府一道协商、谈判，让政府尽可能全面地倾听和吸收不同社会公众的各种利益需求，使得最后达成的公共产品生产方案能够满足社会的多元化需求⁽⁷⁾。

④相互监督机制

政府应完善对非营利组织的监督机制，并把政府对非营利组织的一元化监管转向政府监管、社会监督和非营利组织自律相结合的多元化监督格局。目前有些非营利组织内部的组织结构、管理体制、决策程序、财务制度都不够健全，财务混乱现象严重，较少开展社会公共服务活动，甚至利用非营利组织身份谋取非法利益的现象也不鲜见，这种“志愿失灵”倾向损害了社会公众对非营利组织的信任，损害了非营利组织的良好形象。因此，由政府牵头构建政府监管、社会监督和非营利组织自律相结合的多元化监督机制，加强对非营利组织的规范和监管，增强非营利组织的社会公信力，对于非营利组织的健康、长远发展就显得尤为及时和重要。

⑤政府采购机制

《中华人民共和国政府采购法》规定了政府对货物、工程和服务的采购原则，包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、政府采购监督管理部门认定的其他采购方式，并指明公开招标应作为政府采购的主要采购方式。政府采购，尤其公开招标的方式，应是非营利组织获得财政支持的重要渠道，但目前的实际运行中，大部分非营利组织尚未被纳入采购的对象。因此，在政府采购的进一步实行中，有必要认识到非营利组织是政府采购的重要面向对象，这样才能有利于非营利组织的发展和社会公益事业的开展。非营利组织通过参与政府采购，加入政府公共服务体系，在吸纳一定的公共资金用于公益服务的同时，也接受政府的相应评估和监管，同时形成与政府公共服务之间助力互补、合作互动、共同发展的合作伙伴关系。