各种类型合同的结构设计

二、各种类型合同的结构设计

1．投融资类合同的结构设计

（1）《投资建设合同》结构设计

《投资建设合同》主要是用来约定项目投资人与项目回购方（一般为政府机构）之间的权利义务关系。该协议包括以下主要条款：

①项目发起人与回购方的主体说明、BT模式描述。项目投资人与项目回购方是BT项目融资模式的主要参与者，对其进行介绍与说明是投资建设合同的首要条款。同时，在合同中，还应当对BT模式的具体含义和操作过程做出描述。

②项目介绍及工程实施。主要包括项目的建设内容、投资规模、建设周期、质量标准等规定及征地拆迁、勘查设计、投融资、建设、管理等。

③投资收益及回购方式。项目投资人投资BT项目的目的是要获取一定的经济效益，因此投资收益条款是投资建设合同的必备条款之一。目前投资收益的计算依据主要是以中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率为基础。回购方式则包括回购期限和回购款支付方式两部分，根据项目规模大小及项目回购方的支付能力，回购期限一般分为三至八年不等，回购方一般采用等额支付回购款方式。

④项目投资人的权利义务。该条款内容与《回购协议》中项目公司的权利义务有部分重复，因为从项目投资建设的延续性角度考虑，在项目公司成立后，项目投资人的部分权利义务会转让给项目公司，包括项目投资人应组建项目公司、项目公司成立后应享有的权利及承担的义务、项目投资人向项目公司转让的具体权利义务、项目投资人的投资额度及时间等。

⑤项目回购方的权利义务。项目回购方的权利义务主要包括按计划完成工程立项；监督并协助BT项目投资人完成项目公司设立及项目建设工作；按工程进度要求检查、监督工程进度情况，并抽查工程质量；负责项目实施阶段涉及费用变化项目的审批工作；按约定及时支付回购款等。

⑥违约责任。主要包括项目投资人投资不到位、项目无法按时完工及项目回购方不能及时支付回购资金应承担的责任。

⑦诉讼管辖。一般约定由项目所在地法院管辖或项目所在地仲裁机构仲裁。

（2）《合资协议》结构设计

对于建设规模较大的BT项目而言，单个项目投资人往往难以承受数额巨大的投资压力，因此要有其他的投资人与项目投资人共同承担。《合资协议》就是由包括所有项目投资人在内的BT项目全体投资人共同签署的合作协议。一般包括下列主要条款：

①合作主体的介绍及合作目的。这是合资协议必备且首要的条款。

②合作方式及各方投资人的出资方式、金额。目前各投资人一般以有限责任公司（即项目公司）的方式进行合作，并通常以现金作为对有限责任公司出资的主要方式。

③项目公司的组织机构设置以及投资人参与项目公司日常管理的方式。因为以有限责任公司形式设立的项目公司更多地体现了人合性与资合性的结合，所以项目的投资人一般都会比较积极地参与项目公司的日常管理。本条款的约定对于项目公司日后的正常运营管理很重要，是《合资协议》中较为重要的约定条款之一。

④违约责任。主要约定项目各方投资人不能按时出资时应该对其他出资人承担的责任。

⑤诉讼管辖。可以约定由协议签署地、签署协议的任何一方住所地等管辖。

（3）《回购协议》结构设计

《回购协议》是BT项目融资模式下最为关键的一份协议，也是整个项目能否成功运作的依据。回购协议一般由项目公司与项目回购方签署，项目回购方可以是项目所在地的一级地方政府，也可以是政府委托的具有行政管理职权的机构。回购协议主要包括如下内容：

①项目公司及回购方的说明。这是关于回购协议两方主体的解释，是回购协议的首要条款。

②项目基本情况。主要包括项目的详细建设内容、投资规模、建设周期、质量标准等。

③关于项目回购的约定。主要包括项目投资收益计算标准、回购期限、回购款支付方式等。

④项目公司的权利义务。主要包括：组织、协调建设工作；严格按照项目回购方批准的工程建设大纲实施建设，并确保建设资金按使用计划及时到位；确保工程质量和工期，并按约定时间将工程验收合格后移交给项目回购方。

⑤项目回购方的权利义务。对应于项目公司的权利义务，项目回购方的主要权利义务是行使对项目投资建设的监督管理权及履行支付回购款的义务。

⑥项目回购担保措施。一般约定由项目回购方提供担保人，由担保人与项目公司另行签订担保协议。

⑦违约责任。主要包括项目逾期竣工时项目公司承担的责任及不按时支付回购款时回购方承担的责任。

⑧诉讼管辖。一般约定由项目所在地法院管辖。

⑨合同变更、转让等。通常约定双方协商一致可以变更合同内容以及一方转让合同权利时的通知义务。

（4）《贷款合同》结构设计

项目公司对项目的投入资金有一部分要通过银行贷款获得，而对于规模巨大的项目而言，一家银行往往无法承担，因此项目公司通常会与由一家或几家银行为牵头行的银团发生借贷关系。因为银团贷款合同比普通的非银团贷款合同更为复杂，但基本包括了普通贷款合同的全部条款，因此仅以国内银团贷款合同为例来介绍贷款合同结构的设计。

①借款人与贷款人的定义与约定。借款人、贷款人是贷款合同的直接参与者，也是民法学原理中成立民事法律关系三大要素中的首要“主体”要素。因此，对于主体的确定与介绍是贷款合同的首要内容之一。

②项目介绍。涉及项目所在地、项目规模、项目建设周期等信息，此条与“贷款用途”条款共同构成了贷款合同下各方约定的贷款发放目的与用途的完整条款。

③贷款总量。该条款约定贷款人将向借款人发放的贷款总额。

④贷款用途。该条款规定借款人应将贷款用于某特定用途。由于借款人的还款来源主要取决于特定项目的实施，贷款如不按照合同约定用途使用，则可能导致借款人因无法持续经营而丧失还款能力，所以明确约定该特定用途有重要意义。对于大多数贷款人而言，其内部规章制度与运作方针也需要对借款人的经营行业进行考评以确定贷款人的经营风险。

⑤贷款期限及利率的约定。该条款约定借款人可以使用贷款的期限以及利率水平。根据项目情况，借款人可能会采用长期借款与循环流动资金贷款相结合的方式。对于利率的确定，目前均以中国人民银行制定的各种基准利率作为基础，在法律允许浮动范围内由贷款人、借款人约定双方适用的具体利率。

⑥本金偿还期限及利息结算日。银团贷款中，对于期限较短、数额较小的定期贷款，一般可约定在到期日一次偿付的方式。对于中长期贷款，通常约定的本金偿还采用分期偿付的方式。利息一般按季结算，即每个季度末月的20日为结息日。

⑦逾期利息条款。银团贷款协议一般都会规定，如果借款人不能按期偿付本金利息而构成违约后，借款人须向贷款人支付逾期利息。逾期利息的计算一般在中国人民银行公布的基准利率基础上上浮一定比例。

⑧提前还款。具体可分为强制性提前还款和自愿提前还款。强制性提前还款主要是指在借款人的违约行为发生并持续时，贷款人有权要求借款人偿还所有贷款或发生违约行为部分贷款的权利。自愿提前还款是指借款人也可以在贷款合同约定的偿付日前偿还全部或部分贷款，而是否允许借款人提前还款则由借贷双方自行约定。

⑨银团及银团费用。银团贷款中由于参与行数量较多，各参与行之间的权利义务同样需要加以明确约定。参与行按照各自承诺的份额与牵头行一同对借款人承担贷款义务。按照中国人民银行目前规定，除利息外，银团贷款成员行不得向借款人收取其他任何费用。

⑩提款。贷款的使用及发放通常由贷款人共同委托的代理行进行。借款人有权在贷款合同规定的提款期限内，按照项目的工程进度和实际资金需求情况向代理行申请发放贷款。

担保。该条款对借款人提供的担保方式需要明确，对于担保问题的详细约定通常以另行签订担保合同的方式解决。

陈述与保证。该条款的主要内容是借款人对其与融资协议有关的法律地位和经济状况等重大事项作出实事求是的说明与保证，主要包括借款人法律地位及合同有效性的声明和借款人财务、商务状况的声明。

违约责任条款。该条款往往是融资谈判中争议最为激烈的条款之一，贷款人往往希望违约事件的内容能够涵盖所有可能发生的事件，并对发生违约行为的借款人给予严厉惩罚。贷款合同中约定的违约事件一般包括实际违约和预期违约。对于违约行为，贷款人通常采用的权利救济手段为宣布所有贷款连同利息加速到期以及中止或取消继续提供贷款的所有承诺。

法律适用与法院管辖。该条款也是各类合同的一个通用条款，当事人可以选择管辖法院，但不能违背专属管辖和级别管辖的规定⁽³⁾。

2．建设工程类合同的结构设计

由于BT项目在施工建设过程中主要涉及的是施工总承包合同，而且施工总承包合同与施工分承包合同在结构上类似，因此本章仅以施工总承包合同为例介绍建设工程类合同。目前国内施工合同一般采用建设部颁布的建设工程施工合同示范文本。

建设工程施工合同一般包括三部分，即协议部分、通用条款及专用条款。

协议部分可以看作是对整个施工合同基本条款的简要概述，包括工程概况、工程承包范围、工期、质量标准、工程价款、组成合同的文件及其解释顺序、发包人及承包人的承诺等。协议部分的内容简明扼要，只约定合同最基本的内容，更为详细的约定则体现在专用条款部分。

通用条款一般包括词语定义、适用的法律及规范、双方一般权利义务、施工组织设计和工期、安全施工、合同价款及支付、材料设备供应、工程变更、工程竣工验收与结算、违约索赔与争议解决、其他条款（如对工程分包的约定、不可抗力、保险、担保、合同效力等）。

专用条款在结构上与通用条款一致，专用条款在具体内容上可以对通用条款做出选择适用、修改适用或排除通用条款的适用。对于通用条款在结构上没有约定的内容，专用条款仍然可以做出特别的约定。