发盘与接受

第三节　发盘与接受

【案例思考10-1】2003年2月5日，加拿大休顿电子有限公司向我国H电子集团公司发盘，出售集成电路板20万块，每块FOB维多利亚港25美元。H公司接到发盘后，于2月7日还盘，将数量减至10万块，价格降至20美元并要求对方即期装运。2月10日，加拿大休顿公司电传H电子公司，同意将数量减至10万块，但价格每块只能降至22美元，新发盘有效期为10天。H电子公司于2月15日发出电传表示同意。但2月18日，加拿大休顿公司来电撤销2月10日的发盘。于是双方对合同是否成立发生纠纷。

发盘和接受是交易磋商中为了使交易合同成立而必不可少的两个环节。判定合同是否成立，不仅要看有无发盘和接受，还要看发盘和接受是否有效。在实践中，有些函电里有“发盘”、“定购”、“接受”、“同意”等表示，但不一定是法律意义上的发盘或接受，如果不加分析而以为合同成立，就有可能发生争议，甚至给自己带来损失。因此，判定发盘和接受是否有效对交易的顺利达成是很重要的。

一、发盘

(一)有效发盘的构成条件

1.表明订约的意旨

(1)发盘必须表明发盘人愿意按照发盘所列条件同对方签订合同的意思，可以是明示的，也可以是暗示的。

(2)如果发盘中没有表明订约意旨，或表示了发盘人不受其发盘的约束，则该项发盘就不是真正的发盘，而只能被看做是发盘邀请(Invitation to Offer)。

2.向一个或一个以上特定的人提出

(1)发盘的对象可以是一个，也可以是数个;可以是自然人，也可以是法人，但必须特定化，不能是泛指广大的公众，即发盘要注明受盘者的公司、企业或个人的名称。

(2)广告、商品目录、价目单等是向广大的公众发出的，没有特定的对象。因此，这类行为一般不能构成发盘，而仅视为发盘邀请。

3.内容十分确定

(1)《公约》规定，一项发盘只要写明货物、规定数量和价格，即可被认为内容“十分确定”而构成一项有效的发盘。至于所缺少的其他内容，可在合同成立后，按照双方之间已确立的习惯做法、惯例或按《公约》有关规定予以补充。

(2)在我国的外贸业务中，一般应明示或暗示地规定至少六项主要交易条件，即货物的品名与品质、数量、包装、价格、交货和支付条件。

4.送达受盘人

(1)送达受盘人是指将发盘内容通知对方或送交对方本人或其营业地址、通信地址。

(2)《公约》和各国的法律都规定，发盘于送达到受盘人时生效。如果发盘在传递途中遗失，则该发盘不生效，对发盘人不再有约束力;如果受盘人在收到发盘之前，由其他途径获悉发盘的内容而主动表示接受，则只能看做是双方的交叉发盘，合同并不成立。

(二)发盘的有效期

发盘的有效期是指可供受盘人作出接受的期限。凡是发盘都是有有效期的，一般都明确作出规定。例如:“Offer subject reply here May 15th”(发盘限5月15日复到)。这种明确规定有效期的发盘，从发盘被送达受盘人时开始生效，到发盘规定的有效期满为止，在有效期内，发盘人不得撤销发盘。但也有不明确规定有效期的发盘，是指在合理时间内有效。所谓“合理时间”，国际上并没有明确的规定或解释，一般与买卖货物的特性及发盘采用的方式有关。这种方式很容易产生争议。

(三)发盘的撤回(Withdrawal)

发盘的撤回是指一项发盘在尚未送达到受盘人之前亦即尚未生效之前，由发盘人将其取消。《公约》第15条第(2)款规定:“一项发盘，即使是不可撤销的也可以撤回，如果撤回的通知在发盘到达受盘人之前或同时到达受盘人”。也就是说，只要发盘还未生效，对发盘人没有约束力，发盘人可以用更快的通信方式使撤回的通知先于发盘到达受盘人，或起码与之同时送达，从而取消该发盘。

在实际业务中，发盘的撤回只有在使用信件或电报向国外发盘时，方可适用。例如，以信函方式发盘，发盘人可以在信函到达受盘人之前，用电报或传真方式将其撤回。

(四)发盘的撤销(Revocation)

发盘的撤销是指一项发盘在已经送达受盘人之后亦即已经开始生效之后，由发盘人将其取消。《公约》第16条规定:“在未订立合同之前，发盘得以撤销，如果撤销通知于受盘人发出接受通知之前送达受盘人”。但在下列情况下，发盘不得撤销:

(1)发盘规定了有效期或以其他方式表明发盘是不可撤销的。

(2)受盘人有理由信赖该项发盘是不可撤销的，并已本着对该项发盘的信赖采取了行动。

【案例思考10-2】我国某公司于某年9月12日以电报方式请法国一钢材供应商对其所售某型号钢材发盘。我方在电报中声明:“此发盘是为了计算投标价格和确定是否参加投标之用，我方将于8月24日向招标人送交投标书，开标日期是10月8日。”法商于9月15日用电传向我方发盘，发盘条件完成，但我方留意到该发盘没有规定有效期，也没有注明是否不可撤销的。我方根据该发盘计算了标价，并于9月24日向招标人递交了标书。9月30日，国际市场钢材价格上涨，法商发来传真通知撤销其9月15日的发盘，我方当即复电表示不同意撤盘，双方为能否撤盘发生争执。10月8日招标人开标，我方中标，随即传真法商接受其15日的发盘。但法商坚持该发盘已于9月30日撤销，合同不能成立。双方就此发生争议。试分析，该争议应如何解决?

(五)发盘的终止或失效

发盘的终止或失效是指发盘失去了法律效力，发盘人不再受发盘的约束，受盘人也失去了接受该发盘的权利。发盘的终止或失效有下列几种情况:

(1)发盘中规定的有效期届满。

(2)受盘人作出拒绝或还盘。

(3)发盘人依法撤回或撤销发盘。

(4)出现人力不可抗拒的意外事故。

(5)在发盘被接受前，当事人丧失行为能力或死亡或法人破产等。

二、接受

(一)接受的构成条件

根据《公约》的解释，一项有效的接受必须具备以下四个条件:

1.接受必须由特定的受盘人作出

这一条件与发盘的第二个条件是相呼应的。发盘必须向特定的人发出，即表示发盘人愿意按发盘的条件与受盘人订立合同，但并不表示他愿意按这些条件与任何人订立合同，因此，对发盘表示接受，必须是发盘中指明的特定的受盘人，而不能是其他人。如果其他人通过某种途径得知发盘内容并表示完全同意，那么是不能构成有效接受的，除非原发盘人予以确认，否则合同不成立。

【案例思考10-3】法国某中间商就某种商品向我方询盘，我方于9月5日以电报向对方发盘，规定9月15日前复到有效。9月10日我方突然收到英国DL公司按我方发盘的条件开来的信用证，随后又收到法商的电报称:“你方5日发盘已转英国DL公司。”当时，该商品的国际市场价格已上涨，我方将信用证退回开证行，按调整后的价格直接向DL公司发盘。但DL公司来电表示信用证是于发盘有效期内送到我方的，是以行为表示的接受，所以合同已经成立，不能接受新的报价。双方因此产生争议。请分析DL公司的接受是否有效?合同是否已经成立?

2.接受必须表示出来

受盘人表示接受有两种方式:(1)用“声明”表示，即用口头或书面形式向发盘人明确表示同意发盘的内容，这是国际贸易中最常用的表示方法。(2)用“行为”表示。例如卖方用发运货物、买方用支付价款等表示。

需要注意的是，在用行为表示接受时，应是根据该发盘的要求或依照当事人之间确定的习惯做法行事，而且该行为必须在发盘明确规定的有效期内或在合理时间内作出方为有效。另外，我国在批准加入《公约》时，对《公约》承认合同可以用书面以外形式订立的规定声明保留。因此，在实际业务中，意愿上已同意接受对方的发盘，以保持沉默或者用行为表示接受，对我国并不适用。

3.接受必须在发盘的有效期内传达到发盘人

按照《公约》采用的“到达生效”原则，接受只有在发盘的有效期内到达发盘人时才生效。这是针对以书面形式进行发盘和接受时的规定。如果双方以口头方式进行磋商，则口头发盘必须立即接受才有效，如果双方另有约定则除外。发盘的有效期具有双重意义:一方面它约束发盘人，使发盘人承担义务，在有效期内不能任意撤销或修改发盘的内容，过期则不再受其约束;另一方面，它也约束受盘人，只有在有效期内作出接受，才有法律效力。

4.接受的内容必须与发盘的内容相符

从原则上讲，接受应是无条件的。但在实际业务中，有时受盘人在答复对方发盘时，使用了“接受”之类的字眼，但又对发盘的内容作了某些更改，这就构成了“有条件的接受”。《公约》第19条规定:“对发盘表示接受但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该项发盘，并构成还盘。”由此可见，《公约》认为有条件的接受不能成为有效的接受。

但是，考虑到贸易的实际情况，为了不影响合同的成立，尽量促成交易的达成，《公约》将接受中对发盘条件所作的添加、限制或更改分为以下两种情况:一是实质性变更。凡对货物的价格、付款、质量和数量、交货时间和地点、赔偿责任范围、解决争端等项的添加、限制或更改，均视为实质上变更发盘的条件，构成还盘，发盘人对此不予确认。二是非实质性变更，即以上条件以外的变更，如要求提供重量单、装箱单、商检证等单据，或要求分两批装运等。非实质性变更的接受是否有效，取决于发盘人是否反对。如果发盘人不表示反对，将构成有效的接受，合同得以成立，并且合同的条件以原发盘的内容以及受盘人所作的变更为准。

【案例思考10-4】我国某外贸公司于3月1日向美方发盘供应某农产品1 000公吨并说明“牢固麻袋包装”(PACKED IN SOUND GUNNY BAGS)。美商收到我方电传后立即复电表示“接受，新麻袋装运”(ACCEPTED，SHIPMENT IN NEW GUNNY BAGS)。我方收到上述复电后即着手备货，准备于双方约定的6月份装船。数周后，该农产品国际市价猛跌，针对我方的催证电传，美商于3月20日来电称:“由于你方对新麻袋包装的要求未予确认，双方之间无合同(NO CONTRACT)。”而我方则坚持合同已成立，于是双方发生争议。此案该如何处理?说明理由。

(二)逾期接受(Late Acceptance)

逾期接受是指受盘人的接受通知到达发盘人的时间已经超过了发盘规定的有效期，或在发盘未规定有效期时，已超过了合理的时间。逾期接受在一般情况下无效，只能看做是一项新的发盘。但为了有利于买卖双方成交，《公约》对逾期接受采取了一些灵活的处理方法，使它在符合某些条件的情况下，仍然具有接受的效力，即如果发盘人收到逾期的接受后，毫不迟延地通知受盘人，确认其为有效，则该逾期接受仍有接受的效力。另外，《公约》第21条第(2)款规定:如果一项接受由于传递不正常而未能及时送达发盘人，则该接受仍然有效，除非发盘人毫不迟延地用口头或书面方式通知受盘人原发盘已经失效。

【案例思考10-5】我国某公司于4月15日向外商A发盘，限20日复到我方。外商于17日上午发出电传，但该电传直到21日才到达我方。我公司以对方答复逾期为由，不予置理。时值该货物的国际市价上涨，我公司遂以较高价格于22日将货物售予外商B。25日外商A来电表示信用证已开出，要求我方尽早装运。我方立即复电外商A:“接受逾期，合同不成立。”请分析合同是否成立?

(三)接受的撤回

《公约》规定，接受是可以撤回的，只要撤回的通知先于该项接受到达发盘人或与该项接受同时到达发盘人即可。《公约》第22条规定，接受送达发盘人时生效，因此，在接受通知送达发盘人之前，受盘人可随时撤回接受，即阻止接受生效。

接受是不可撤销的，因为接受通知一旦到达发盘人就生效，合同即告成立，如果允许撤销，则无异于允许毁约的行为。交易磋商各环节的比较见表10-1。

表10-1　交易磋商各环节的比较

【本章小结】交易磋商是指买卖双方以买卖某种商品为目的而通过一定程序就交易的各项条件进行洽商并最后达成协议的全过程。交易磋商在形式上可分为口头和书面两种，其内容包括货物的品名、品质、数量、包装、价格、装运、支付条件、保险、商品检验、索赔、不可抗力和仲裁条件等。交易磋商的程序应包括询盘、发盘、还盘和接受等环节，其中发盘和接受是交易成立的基本环节，也是合同成立的必要条件。在交易磋商中，一方的发盘经另一方有效接受，合同即告成立。

根据《公约》的解释，发盘和接受都必须具备一定的条件才有效。发盘必须具备四个条件:表明订约的意旨，向一个或一个以上特定的人提出;内容十分确定;送达受盘人。接受的构成条件是:必须由特定的受盘人作出;必须表示出来;必须在发盘的有效期内传达到发盘人;接受的内容必须与发盘的内容相符。

思考与练习题

1.交易磋商一般要经过哪些环节?它们的含义是什么?

2.一项法律上有效的发盘必须具备哪些条件?

3.一项有效的接受必须具备哪些条件?

4.发盘能否撤回和撤销?《公约》关于发盘的撤回与撤销问题是怎样规定的?

5.何谓逾期接受?逾期接受的法律后果如何?《公约》对逾期接受有何规定?

6.请分析以下来往函电属于交易磋商中的哪个环节?

Incoming telegram dated 5th May:

PLEASE QUOTE IRON DRUM CHINESE ROSIN WW GRADE JUNE SHIPMENT 100M/T CFR ROTTERDAM.

Outgoing telegram dd.6/5:

YRC5 JULY/AUGUST SHIPMENT AVAILABLE PLS BID.

Incoming telegram dd.7/5:

YC6 BID REFRENCE PRICE STG500 CFR ROTTERDAM JULY SHIPMENT REPLY.

Outgoing telegram dd.8/5:

RYC7 LOWEST STG520 CIF ROTTERDAM COVERING W.A.SIGHT L/C REPLY HERE 10TH.

Incoming telegram dd.9/5:

YC8 ACCEPT PROVIDED D/P SIGHT REPLY IMMEDIATELY.

Outgoing telegram dd.10/5:

RYC9 SIGHT L/C D/P 50%EACH REPLY HERE BEFORE 12TH.

Incoming telegram dd.11/5:

YC10ACCEPTEDL/COPENEDMIDFORCITYNO.12345D/P HONOURABLE ON PRESENTATION.