买卖双方均存在违约行为的情况下违约金计算到何时

——武某诉刘某等房屋买卖合同纠纷案^[26]

关键词：违约金，过高，举证责任

问题提出：违约金应计算至何时？迟延履行违约金如何计算？

裁判要旨：买卖合同为双务合同，违约方拒不支付违约金并不导致合同目的无法实现，故违约金应计算至违约方能够履行之日。

原告（被上诉人）：武某

被告（上诉人）：刘某

被告：房地产经纪中心

2015年10月29日原告与被告刘某、被告房地产经纪中心签订0130210号《房屋买卖协议》。约定主要事项：原告将其名下房屋出售给被告刘某，总房款1320000元，被告刘某应在2015年11月30日前，准备好除贷款申请额之外的剩余房款，即首付房款，并配合办理贷款、过户相关手续。被告刘某应在合同签订之日向原告交付定金30000元。还约定，原告与被告刘某应积极配合办理过户或贷款之相关手续，如不按约定时间亲自到场办理过户或贷款手续不全或不按本合同条款约定时间向被告房地产经纪中心提供相关有效证件材料的，每逾期一日，违约方应向守约方支付该房屋售价千分之四的违约金，所付之违约金归守约方支配。逾期30天视为单方面合同解除，适用上述违约责任。合同签订后，被告刘某按照合同约定交付原告定金30000元，原告支付被告房地产经纪中心信息服务费8000元。

原告与被告刘某在合同履行过程中到房管局签订买卖协议的时候，因刘某无法提供户口本（页）原件，故房管部门拒绝为双方办理签订买卖协议的相关手续。刘某于2015年12月9日办理了天津市非农业集体户口，并将户口办理情况于2015年12月10日通知原告。被告房地产经纪中心在原、被告三方签订0130210号《房屋买卖协议》的时候，未审验被告刘某的户口本（页）原件。原告于2015年12月6日与案外人张某及本案被告房地产经纪中心另行签订了0130262号房屋买卖协议，约定房屋价款为1340000元，后将诉争房屋实际售与案外人王某，并已办理完毕房屋过户手续。

2015年12月10日，刘某出具解约函，要求编号0130210的合同自2015年11月29日解除，并以EMS的形式于2015年12月15日将该解约函寄出，2015年12月16日，被告房地产经纪中心收到该解约函，并于当日告知原告。

根据《合同法》第116条的规定，原告只能对定金责任或违约责任择一适用，经一审法院释明，原告选择要求被告刘某以支付违约金的方式来承担未及时履行合同的法律责任，并同意退还刘某定金30000元。

庭审中，原告及各被告均同意解除《房屋买卖协议》。

武某观点：原告与被告刘某、房地产经纪中心签订《房屋买卖协议》约定原告将房屋售与被告刘某，房屋价款1320000元。合同约定被告刘某向原告交付定金30000元，并应于2015年11月30日前准备好除乙方贷款申请额之外的剩余房款，即首付房款，并配合办理贷款、过户相关手续。合同签订后被告刘某未按合同约定履行义务，被告刘某称其不具有天津市常住居民户口，无法办理房屋过户手续。至2015年12月10日被告称其户口已办理完毕，但仍一直拖延不与原告办理过户。根据三方合同第9条的约定，应视为单方解除合同并按每逾期一日，违约方向守约方支付该房屋售价的千分之四的违约金。诉请：1.确认0130210号《房屋买卖协议》于2015年12月16日解除；2.判令被告刘某支付房屋买卖合同违约金158400元；3.判令被告房地产经纪中心返还中介费8000元；4.诉讼费用全部由被告承担。

刘某观点：对原告武某诉请1，不同意该项诉请，被告认为双方签订的0130210号《房屋买卖协议》的解除时间应该是2015年12月30日，首先，2015年12月9日被告办理户口手续后，一直催原告办理房屋过户手续，一直想购买诉争房屋；其次，原告虽然在2015年12月15日发出了解约函，但是想解除与房地产经纪中心的合同，而不是与原告的合同。对诉请2，不同意该项诉请，被告购房时不知道非天津户口不能办理过户，在2015年12月9日没有办理过户手续是因为被告自己不能控制的客观情况不能办理，被告没有故意或过失不去办理手续。2015年12月9日，被告办理户口后，要求与原告办理过户，但原告要求必须交付违约金才能继续办理，被告不认可自己违约，要求办理过户，双方僵持不下，没有办理过户手续的责任不在被告。退一步，即使被告存在违约，原告在选择违约金或定金条款情况下，只能选择其一，既然被告选择了违约金条款，就应该将定金30000元返还被告；再退一步，即使被告存在违约，也仅是12月9日之前，且原告主张的违约金数额158400元，违约金过高，应依法予以削减，被告认为违约金应该以不超过30000元为限。对诉请3，与被告刘某没有关联，不予答辩。对诉请4，不同意承担诉讼费用。

房地产经纪中心观点：对原告诉请1和2，与我公司无关，不发表意见；对诉请3，不同意该项诉请。根据协议第9条第3款，应该由违约方赔付我方后，我方才能退还守约方缴纳的服务费；对诉请4，不同意承担诉讼费用，我方没有过错。

一审法院观点：原告与被告刘某及房地产经纪中心签订的《房屋买卖协议》中第九条第九款约定：“逾期30天视为单方面合同解除，适用上述违约责任。”按照此约定，同时按照《民法通则》第155条“民法所称的‘以上’、‘以下’、‘以内’、‘届满’，包括本数；所称的‘不满’、‘以外’，不包括本数”的规定，该协议应在被告刘某2015年11月30日无法配合办理过户手续起的次日起，即2015年12月1日计算30日的期限，该协议应于2015年12月31日解除；但被告刘某在2015年12月15日向被告房地产经纪中心发出了要求于2015年11月29日解除0130210三方协议的解约函，该解约函于2015年12月16日到达被告房地产经纪中心并告知原告，庭审中原告也认可2015年12月16日解除协议，应当认定房屋买卖合同已经解除。原告要求确认房屋买卖合同解除的诉讼请求成立，予以支持。解除日期应为解除通知送达之日即2015年12月16日。

被告刘某在与原告签订0130210号《房屋买卖协议》后，没有按期办理房屋过户手续，系因为其无法提供户口本（页）原件所致，被告刘某系过错方，理应承担相应的违约责任。2015年12月9日被告刘某取得户口本原件，在此情况下继续履行障碍消除，且2015年12月10日合同三方已经就如何履行进行协商，但原告要求被告刘某先予支付违约金而后才同意履行，一审法院认为原告与被告刘某之间为双务合同，被告刘某拒不支付违约金并不导致原告合同目的无法实现，故原告拒绝履行的行为不当，之后再要求被告刘某承担违约责任无法律依据，不予支持。据此，被告刘某应按照合同第九条第九款的约定承担此期间的违约责任，向原告支付违约金47520元（1320000元×4‰×9天=47520元）。

对于原告主张的因其购买案外人王某的房屋向对方支付了100000元的违约金系自己的实际损失一节，因被告不认可该组证据的真实性，且0130210号《房屋买卖协议》中也没有约定刘某支付的房款将用于购买王某的房屋，故不予支持。

对于原告主张被告房地产经纪中心返还中介费8000元一节，被告房地产经纪中心虽抗辩称根据合同第9条第3款的约定，应在违约方将居间服务费赔偿房地产经纪中心后，再由房地产经纪中心退还守约方，但该条款的适用应基于房地产经纪中心提供了完备的居间服务，本案中，房地产经纪中心作为居间服务方，在签订三方协议时，并没有审核被告刘某的户口本（页）原件，存在一定过错，同时在2015年11月30日房地产经纪中心出具的材料中也承诺在10日内退还原告中介服务费8000元，故该承诺也实际变更了原先合同对中介费的约定，故返还8000元中介费的承诺应视为房地产经纪中心作出的意思表示，应由房地产经纪中心承担返还的责任，予以确认。判决：一、确认原告武某与被告刘某及被告房地产经纪中心签订的0130210号《房屋买卖协议》于2015年12月16日解除；二、准予原告武某退还被告刘某定金30000元；三、本判决生效之日起十日内，被告刘某支付原告武某违约金47520元；四、本判决生效之日起十日内，被告房地产经纪中心返还原告武某居间服务费8000元；五、驳回原告武某的其他诉讼请求。

二审法院观点：法律规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方当事人约定上诉人应在2015年11月30日前提供户口本原件，而上诉人未能如期提供，依据双方的合同约定，上诉人应当承担违约责任。上诉人主张其未能提供户口本原件非系本人原因，但未提供证据证实其未能提供户口本原件系因不能克服、不能避免的事实，据此，上诉人的该项主张不能成立，法院不予支持。上诉人于2015年10月15日寄送解除合同的解约函，该函件于2015年12月16日到达被上诉人，被上诉人亦同意于当日解除，据此，一审判决认定双方当事人签订的《房屋买卖协议》于2015年12月16日解除，并无不当。上诉人主张双方当事人签订的合同于2016年1月6日解除，没有依据。上诉人主张其向原审被告房地产经纪中心邮寄的解约函，只是解除与房地产经纪中心的居间合同，没有依据，法院不予支持。关于上诉人提出的违约金过高的问题，双方当事人约定违约金计算方式为每日总房款的千分之四，且未提供证据证明该违约金过分高于被上诉人的实际损失。据此，上诉人主张违约金过高，法院不予支持。关于被上诉人与案外人另行签订出售涉案房屋协议的问题，因上诉人未在本案中主张被上诉人承担违约责任，据此，双方当事人应另行解决。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。法院判决：驳回上诉，维持原判。

1.违约行为的形态

违约行为，是违反合同债务的行为，又叫不履行合同债务。^[27]这里的合同债务，既包括当事人在合同中约定的义务，又包括法律直接规定的义务，还包括根据法律原则和精神的要求，当事人所必须遵守的义务。

违约行为有不能履行、迟延履行、不完全履行、拒绝履行、受领迟延五种形态。其中，不能履行是指债务人在客观上已经没有履行能力。不能履行可以分为事实上的不能履行与法律上的不能履行。事实上的不能履行又称自然不能履行。法律上的不能履行是指法律禁止履行。不能履行还有永久不能履行与一时不能履行之分。前者指在履行期限或可以为履行的期限届满时不能履行。后者则为在履行期满时因暂时的障碍而不能履行。永久不能履行如属于嗣后不能履行，可构成违约责任的要件。一时不能履行因债务人在不能履行的暂时障碍消除后仍不履行，可以称为迟延履行，可为违约责任的构成要件。

迟延履行，又称债务人迟延，我国法有时称作逾期履行，是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。构成迟延履行，一是存在着有效的债务，二是能够履行，三是债务已经届履行期限，四是债务人未履行。对于迟延履行来说，迟延履行期限具有重要意义。在合同明确规定有履行期限时，债务人在履行期限届满时未履行债务，即构成迟延履行。在合同未明确规定履行期限时，债权人应先催告债务人履行，债务人未在指定的期限内履行，构成迟延履行。

拒绝履行，是指债务人对债权人表示不履行合同。这种表示一般为明示的，也可以是默示的。作为构成违约责任要件的拒绝履行，其一应存在着有效的债务，其二应有不履行的意思表示，其三应有履行的能力，其四应为违法。债务人有权拒绝履行时，如有同时履行抗辩权、先诉抗辩权、不安抗辩权、时效完成抗辩权、条件不成就、履行期限尚未届至等，行使这些权利或抗辩，不构成拒绝履行。违法的拒绝履行是违约责任的构成要件，行使权利的拒绝履行不引起违约责任。

2.迟延履行违约金的计算

在当事人一方因对方迟延履行主要债务而解除买卖合同的情形下，如果当事人就迟延履行约定了违约责任，迟延履行金应计算至何时？对此，实践中有两种不同的观点：一种观点认为，迟延履行违约金应当计算到合同解除之日。如果合同解除后当事人继续迟延的，可以按照预期贷款利率计算预期付款违约金而非按合同约定计算违约金。另一种观点认为，迟延履行违约金的计算与合同解除的时间无关，应从实际违约之日计算至实际履行之日。^[28]笔者认为，对于双方都违约的，违约金应计算至违约方能够履行之日，而非合同解除之日。因为，违约方由于不能履行违约，当能够履行时，违约方如果提出继续履行的要求，守约方拒绝履行，此后的迟延履行责任显然是由作出拒绝履行的守约方造成的，因此，迟延履行违约金的应从实际违约之日计算至违约方提出履行之日。

在本案中，原告不能履行的违约行为是从2015年12月1日至2015年12月9日，2015年12月9日被告刘某取得户口本原件，在此情况下履行障碍消除，且2015年12月10日合同三方已经就如何履行进行协商，但原告要求被告刘某先予支付违约金而后才同意履行，被告不属于有效的抗辩，被告此时不能行使同时履行抗辩权，因为同时履行关系存在于“对价关系”之中，亦即主给付义务关系之中，并不必然存在于从给付义务与主给付义务之间。只有从给付义务的履行与合同目的的实现具有密切关系时，从给付义务与主给付义务之间存在着同时履行关系，才产生同时履行抗辩权。^[29]违约方支付违约金属于从给付义务，这与双方买卖合同的实现并不具有密切关系。因此，被告不享有同时履行抗辩权，被告此时拒绝履行属于违法的拒绝履行，应当承担相应的责任。因此，被告迟延履行违约金的应从实际违约之日（即12月1日）计算至违约方提出履行之日（即12月9日）。

[1] 此案例来源于《人民司法》2014年第14期。一审法院为江苏省泰州市姜堰区人民法院，案号：（2013）泰姜张民初字第0444号；二审法院为江苏省泰州市中级人民法院，案号：（2014）泰中四终字第0096号。

[2] 苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第45页。

[3] 丁万志：《商品房买卖合同约定的优惠差价在合同解除后属于期待利益损失》，载《人民司法》2014年第14期。

[4] 此案例来源于《人民法司法》2016年第2期。一审法院为浙江省杭州市余杭区人民法院，案号：（2014）杭余民初字第86号；二审法院为浙江省杭州市中级人民法院，案号：（2014）浙杭民终字第1313号。

[5] 参见河南省高级人民法院（2008）豫法民申字第00663号民事裁定书。

[6] 雎晓鹏：《得房率缩水纠纷中的司法衡平》，载《人民司法》2016年第2期。

[7] 参见浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温民终字第2213号民事判决书。

[8] 审理法院为天津市河北区人民法院，案号：（2008）北民初字第270号。

[9] 此案例来源于《人民司法》2013年第16期。一审法院为四川省双流县人民法院，案号：（2010）双流民初字第1671号；二审法院为四川省成都市中级人民法院，案号：（2013）成民终字第1748号。

[10] 一审法院为安徽省马鞍山市博望区人民法院，案号：（2014）博民一初字第00415号；二审法院为安徽省马鞍山市中级人民法院，案号：（2015）马民一终字第00079号。

[11] 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条有关面积误差的规定也涉及惩罚性赔偿，但与因恶意违约和欺诈导致的惩罚性赔偿存在较大区别，且实践中争议不大，故不在讨论之列。

[12] 1994年1月1日实施的《消费者权益保护法》第49条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。2013年修正后的《消费者权益保护法》第55条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

[13] 一审法院为重庆市璧山县人民法院，案号：（2012）璧法民初字第00874号；二审法院为重庆市第一中级人民法院，案号：（2013）渝一中法民终字第04519号。

[14] 一审法院为江西省南昌市湾里区人民法院，案号：（2012）湾民一初字第114号；二审法院为江西省南昌市中级人民法院，案号：（2013）洪民三终字第182号；再审法院为江西省高级人民法院，案号：（2016）赣民再字第46号。

[15] 一审法院为北京市昌平区人民法院，案号：（2015）昌民初字第00726号；二审法院为北京市第一中级人民法院，案号：（2015）一中民终字第06674号。

[16] 崔建远：《合同法》（第三版），北京大学出版社2016年版，第388页。

[17] 一审法院为甘肃省酒泉市中级人民法院，案号：（2014）酒民一初字第41号；二审法院为甘肃省高级人民法院，案号：（2015）甘民一终字第91号。

[18] \[德\]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第108-109页。

[19] 齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第201-203页。

[20] 张卫平主编：《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社2003年版，第217页。

[21] 毕玉谦主编：《证据法要义》，法律出版社2003年版，第482页。

[22] 一审法院为北京市朝阳区人民法院，案号：（2015）朝民初字第39196号；二审法院为北京市第三中级人民法院，案号：（2016）京03民终字第719号。

[23] 一审法院为重庆市渝北区人民法院，案号：（2013）渝北法民初字第16908号；二审法院为重庆市第一中级人民法院，案号：（2015）渝一中法民终字第01577号。

[24] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第664页。

[25] 崔建远：《合同法》，北京大学出版社2016年版，第411页。

[26] 一审法院为天津市和平区人民法院，案号：（2016）津0101民初字第592号；二审法院为天津市第一中级人民法院，案号：（2016）津01民终字第4281号。

[27] 崔建远：《合同法》，北京大学出版社2016年版，第339页。

[28] 李勇主编：《买卖合同纠纷》，法律出版社2015年版，第178页。

[29] 崔建远：《合同法》（第5版），北京大学出版社2010年版，第138页。