违约方认为违约金过高要求调整的，违约方应承担举证责任

——陈某诉马某等房屋买卖合同纠纷案^[15]

关键词：违约金，过高，举证责任

问题提出：一方要求降低违约金的，如何分配举证责任？

裁判要旨：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以举证证明的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

原告（被上诉人）：陈某

被告（上诉人）：马某、康某一、康某二

第三人：房地产经纪中心

马某与康某二系夫妻关系。8618号1层至2层全部房屋由马某和康某二按份共有。2014年5月1日陈某与三原告就购买上述房屋达成一致意见，并于同日在兴商房地产中心签订《存量房屋买卖合同》，约定三原告将8618号1层至2层全部房屋出售给陈某。该房屋成交价格为840万元，买受人采取自行交割的付款方式，此合同一经签订，买受人向出卖人支付定金3万元，此定金由出卖人直接收取。买受人与出卖人约定于2014年5月30日之前将银行贷款所需证件资料准备齐全，并办理上述房产的贷款审批手续，审批合格后10个工作日内，出卖人与买受人办理上述房产的提前还款手续，银行出具的还清款证明及相关抵押材料由居间人进行保管，自撤销抵押登记之日起5个工作日内，出卖人与买受人办理上述房产的过户手续，同时买受人向出卖人支付首期购房款240万元，剩余房款600万元，通过银行贷款形式一次性支付给出卖人，银行放款后，由批贷银行将此笔贷款直接划至出卖人账户。如买受人违约，导致合同不能继续履行的，买受人无条件退还出卖人已交付的全部手续并赔偿出卖人违约金160万元整及居间方各项服务费用和各种损失费，同时出卖人将买受人已付全部购房款退还买受人。合同由三原告、被告签字，并由房地产中心加盖合同专用章。同日，原告一方与陈某签订《补充协议》，内容为：如因政策调整导致乙方陈某贷款金额不足600万元，则甲方马某等同意乙方于2014年10月1日前将银行贷款不足部分一次性付给甲方。如因政策调整导致乙方无法通过银行按揭购买该套房屋，则付款方式改为一次性付款，具体付款方式为2014年7月30日前向甲方支付240万元，2014年10月1日前向甲方支付300万元，2014年12月31日前向甲方支付300万元。合同签订后，陈某支付马某一方定金3万元。

2014年6月，陈某向马某一方提出要求解除合同，不再购买涉案房屋。陈某主张解除合同的原因在于其没有在京购房资格，马某一方主张陈某在购房时明确表示其具备在京购房资格，解除合同的原因在于资金不足。2014年8月15日马某一方通过律师事务所向陈某发送《律师函》，要求陈某按照双方合同约定履行，如不能履行合同，则应当赔偿马某一方违约金160万元。其间马某一方与陈某就解除合同一事进行协商，但双方因违约金数额未能达成一致导致合同一直未予解除。

另查，马某一方主张陈某违约给其造成了损失500余万元，包括陈某未能如期交付房款导致其需支付的涉案房屋贷款利息损失1212997元、其配偶康某二名下别墅贷款利息损失4544072元及律师代理费32000元、公证费240元、康星宜交通费损失12000元、饭费损失600元，并提交《个人购房借款/担保合同》、中国工商银行住房信贷借款凭证、《北京农村商业银行个人住房借款合同》、北京农村商业银行个人消费贷款借款借据、发票、《委托代理合同》等予以证明。其中《个人购房借款/担保合同》及中国工商银行住房信贷借款凭证显示涉案房屋贷款期限为20年，自2007年11月28日至2027年11月28日止，贷款金额为130万元，本息合计为2729963.68元。《北京农村商业银行个人住房借款合同》及北京农村商业银行个人消费贷款借款借据显示康某二名下的别墅贷款金额为487万元，贷款年限自2007年11月24日至2027年11月23日。发票显示康某二支付公证费240元。《委托代理合同》显示马某与律师事务所签订了《委托代理合同》，约定马某委托律师事务所律师就本案出庭代理诉讼，律师费为32000元。

马某观点：2014年3月起，陈某经多次实地看房考察，与我方多次协商房屋买卖细节后，决定购买我方所有的8618号1层至2层全部房屋，并由陈某联系了房屋中介公司。由于陈某积极的态度，我方放弃了正在协商中的其他买受人。2014年5月1日，我方与陈某在兴商房地产中心签订8618号1层至2层全部房屋买卖合同，建筑面积483.13平方米，价款840万元，预付定金3万元，首付款时间2014年7月30日前付240万元，2014年10月1日前付300万元，2014年12月31日前付300万元，交房时间为2014年7月30日，并明确约定了解除合同的违约金为160万元。合同签订当日，陈某给付定金3万元，我方按照兴商房地产中心的要求向其交付了各种证件，并办理了委托公证手续及银行解押的准备。2014年6月中旬，陈某无故提出解除合同，经协商就解除合同的违约金双方未能达成一致。2014年8月15日，我方委托律师事务所律师向陈某发律师函，明确表示如果其不能履行合同，应当赔偿我方违约金160万元。后经律师多次与陈某联系，仍无法达成一致意见。为维护自身合法权益，故我方诉至法院，请求：1.判令解除2014年5月1日我方与陈某及房地产中心签订的8618号1层至2层全部房屋买卖合同；2.判令陈某给付违约金160万元；3.判令诉讼费由陈某承担。

陈某观点：不同意马某一方的诉讼请求。起诉书所述的事实基本正确。我方提出解除合同是在2014年5月底6月初，对方也同意了只不过双方就违约金没有达成一致意见，当时对方要求兴商房地产中心也在文件上签字，但是兴商房地产中心不给盖章，导致合同一直没有解除，但是双方的买卖关系实质上已经解除了。我方也通知了对方这个房子我方买不了了。解除的原因是因为我方不具备在京购房的资格，当时签合同时对购房条件不是很了解以为我方有资格购买别墅，中介公司也没有说明，导致合同没法履行。我方及时通知了对方赶紧将房屋出卖给他人、解除合同，但是违约金一直没有达成一致，为此我方还支付了对方定金3万元。我方认为兴商房地产中心对合同解除要承担责任。

第三人房地产经纪中心观点：我方认为马某一方起诉的事实依据及理由充分，但是我方不应承担责任。我方作为本案的诉讼主体并不适格。居间合同的定义是居间人向委托人提供交易的信息并促成双方达成交易，本案中买卖双方的交易已经达成了，我方不应该再承担其他责任。在本案中我方并未实际提供任何的居间服务，买卖双方自行就房屋的出售事宜达成了一致，后要求我方出具了合同文本，我方在本案中仅出具了合同文本并未提供其他居间服务。关于买方是否具备购房资格的问题，因为我方并非居间人，就没有义务审查买方的购房资格问题。且根据北京市高级人民法院的相关意见，买方是否具备购房资格并不影响买卖合同的效力，仅影响双方当事人向对方主张违约赔偿的权利。买方作为经常居住在北京的普通公民对北京的限购政策应该非常清楚，不能把自己不懂法的责任强加给卖方或者是第三人。

一审法院观点：马某一方与陈某及房地产中心签订的《存量房屋买卖合同》是当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合同属合法有效。合同签订后，双方应当按照合同约定履行各自的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。

陈某与马某一方签订房屋买卖合同后，陈某在合同履行过程中明确提出其不再购买涉案房屋，并就解除房屋买卖合同一事与马某一方进行协商，现马某一方及房地产中心对解除房屋买卖合同均表示同意，故对马某一方要求解除双方签订的房屋买卖合同的诉讼请求，法院予以支持。双方在签订《存量房屋买卖合同》后另行签订了《补充协议》，《补充协议》构成《存量房屋买卖合同》的一部分，故对《补充协议》法院一并予以解除；陈某虽主张其解除合同的原因在于其在京没有购房资格，但其没有提交相应证据，且北京的限购政策在陈某与马某一方签订房屋买卖合同前早已出台，陈某对其是否具备在京购房资格负有审查义务，马某一方对合同解除并无过错，陈某的行为违反了双方合同约定，应当承担相应的违约责任。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据已查明的事实，双方于2014年5月1日缔结合同至2014年6月陈某提出解除合同，不再购买涉案房屋，其间不足两个月，且马某一方同意解除合同，双方仅因违约金数额未能达成一致导致合同一直未予解除，同时考虑到本案合同的履行程度以及双方就涉案的房屋买卖合同未办理网签手续等情节，法院就陈某提出的约定违约金数额过高的主张，予以采信。对其要求减少违约金的主张，予以支持。具体数额由法院结合案件基本事实，依法予以判定。双方同意将陈某已支付的定金3万元折抵违约金，对此法院不持异议。

综上所述，法院判决：一、解除马某等与陈某、第三人北京市房地产经纪中心于2014年5月1日签订的《存量房屋买卖合同》及马某等与陈某于2014年5月1日签订的《补充协议》。二、陈某于本判决生效后十五日内支付马某等违约金60万元。三、驳回马某等的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审法院观点：本案争议焦点为合同解除的责任以及违约金数额是否过高的问题。

首先，陈某不具备在京购房的资格是事实，其上诉提出的房地产中心承诺可以为陈某变通购房资格，只是需要费用的说法虽提交了光盘等证据，该证据只能证明房地产中心个别工作人员现在承诺可以协助解决购房资格问题，但无法证明房地产中心在陈某购买涉案房屋时对其作出过承诺。因此，陈某以此证明其与马某一方签约时是因得到了房地产中心的承诺才去签约的，现其不能继续履行合同是因其购房资格没有取得，不得已解除合同，其并非故意违约，不应承担违约责任的说法缺乏事实与法律依据，法院不予支持。原审法院对此认定正确，法院予以维持。

其次，陈某认为即使其与马某一方解除合同，马某一方亦未受到较大损失，最多存在一万元租金损失，而原审法院判决陈某支付马某60万元违约金过高。对此，法院认为，违约金的基本功能之一就是对违约行为的惩罚。如前所述，合同不能继续履行系陈某所致，陈某理应按照合同约定支付违约金。合同中约定的违约金为160万元，陈某在原审法院审理时提出违约金过高的问题，原审法院已经酌定降为60万元，考虑到马某提出的损失存在一定的合理性，陈某称马某的损失最多为1万元的说法缺乏证据等因素，法院认为原审法院酌定违约金为60万元并无不当。法院予以维持。陈某要求继续降低违约金的请求法院不予支持。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

1.违约金的种类

关于违约金，通常的描述是，由当事人约定的或法律直接规定的，一方当事人违约时向另一方当事人支付一定数额的金钱或其他给付。^[16]违约金可以分为以下两类：惩罚性违约金与赔偿性违约金。

（1）惩罚性违约金。又称违约罚或固有意义上的违约金，此种违约金于违约时，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应负的一切责任，均不因之而受影响。债权人除可请求违约金外，还可以请求债务履行或者不履行所生之损害赔偿。

（2）赔偿性违约金。又叫作损害赔偿额的预定，是当事人双方预先估计的损害赔偿总额。这种违约金的性质决定了债务人违约的场合，债权人不得同时请求债务人支付违约金和赔偿损失，只能请求支付违约金。至于能否不请求支付违约金，而主张违约损害赔偿，则观点不一。赔偿性违约金的积极意义在于，债权人于对方违约而请求损害赔偿时，须证明损害及因果关系。而此类举证，不但困难，且易产生纠纷，因而当事人为避免上述困难及纠纷，预先约定损害赔偿额或其计算方法，不失为良策，一方面可以激励债务人履行债务，另一方面如发生违约，则其责任承担简单明了。此种损害赔偿额的预定，也是一种违约金。

2.赔偿性违约金的数额调整原则

赔偿性违约金作为赔偿损失额的预定，虽然不要求其数额与实际损失额完全一致，但也不宜使两者相差悬殊，否则，会使违约金责任与赔偿损失的一致性减弱乃至丧失，而使两者的差别性增大，以致成为完全不同的规则。因此，违约金的数额过高或过低时允许调整是适宜的。《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”由此可见，判断违约金数额不适当的比较基准，是违约给守约方造成的损失。

解读《合同法》第114条第2款后段以及法释〔2009〕5号第29条的规定，可知：对于违约给守约方造成的实际损失，应当由请求减少违约金数额的违约方举证。如果请求方不能证明约定数额与损失之间存在巨大差额，则其应当承担不利的后果。虽然在一般情况下，受害人对于自己所遭受的损失应当较违约方更清楚，提供相应的证据也更为容易，但不能因为受害人举证更容易而一律由受害人举证证明其所遭受的损失大小。只有在权利人合理陈述及提供相应证据，使法官内心产生违约金不调整确实显失公平时，举证责任才可能发生转换。

关于违约金的数额调整原则，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》已经作出较为明确的规定：对于请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。对于当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。由此可见，人民法院调整违约金时，要以实际损失为基础，同时要考虑三种因素。一是合同的履行情况。《合同法》采用严格责任为归责原则，只要违约即应承担违约责任，但在一个已经几近履行完毕的合同与尚未履行的合同中，违约行为所导致的结果是明显不同的。如果合同约定的违约金是概括的违约金，即合同约定在一方当事人部分不履行、不完全履行与完全不履行合同时的违约金是同一数额，而另一方当事人出现部分不履行或者不完全履行的违约行为时，违约方提出约定违约金过高时，人民法院可以按照《合同法》关于人民法院调整违约金权利的规定，而不是基于合同已经部分履行的比例来计算扣减违约金。二是当事人的过错程度。违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的彼此消长。三是可得利益损失情况。对此，《合同法》第113条作出了明确规定。

综上所述，违约金减少需要由违约方承担举证责任，人民法院以实际损失为基础，综合合同履行情况、当事人过错程度等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。

具体到本案中，双方当事人合同中约定的违约金为160万元。陈某主张其解除合同的原因在于其在京没有购房资格，而北京的限购政策在陈某与马某一方签订房屋买卖合同前早已出台，陈某对其是否具备在京购房资格负有审查义务，陈某在未确定自己具备在京购房资格的情况下与马某签订房屋买卖合同，最终因自己不具备在京购房资格而导致合同解除，陈某对此具有过错，应当承担相应的违约责任。通过举证质证及当事人双方陈述，法院综合考虑马某一方的实际损失、合同约定、当事人过错等情况，最终酌定违约金为60万元。