商品房预售合同无效后缔约过失责任如何承担

——海南昌旺达置业顾问有限公司诉海南宇昌房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案^[5]

关键词：商品房预售，合同无效，缔约过失，信赖利益，过失相抵

问题提出：商品房预售合同因开发商未办理预售许可证而无效，开发商应承担何种赔偿责任？赔偿范围和数额如何确定？

裁判要旨：商品房预售合同因开发商未办理预售许可证而无效，开发商应承担缔约过失责任。缔约过失损害赔偿数额，应限于信赖利益损失的范围，一般不应超过履行利益，同时还应遵循过失相抵的赔偿规则。

申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：海南宇昌房地产开发有限公司（以下简称宇昌公司）

被申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：海南昌旺达置业顾问有限公司（以下简称昌旺达公司）

一审第三人（二审被上诉人）：海南瑞昌润房地产开发有限公司（以下简称瑞昌润公司）

2009年7月4日，宇昌公司与案外人京美城公司签订《合作开发房地产合同书》，约定：宇昌公司提供位于海南省文昌市文航路包括涉案房产所占土地在内的约64亩土地与京美城公司合作，京美城公司提供全部开发建设资金和销售费用，并负责整个项目策划、建设和销售等工作。

2009年12月30日和2010年1月13日，昌旺达公司与宇昌公司分别签订两份《房产买卖合同》。其中，第一份合同交易房产的面积为5000m²，单价2200元/m²，房款1100万元。第二份合同交易房产的面积为8000m²，单价2550元/m²，房款2040万元。两份合同交易房产的总面积为13000m²，总价款为3140万元。两合同均约定，如宇昌公司在两年内未能如期完成施工并验收成功取得房产证，在一个月内昌旺达公司有权单方面终止合同，宇昌公司必须赔偿昌旺达公司所支付的双倍款项并承担昌旺达公司所受损失。两份合同签订后，宇昌公司于2010年1月6日、14日向昌旺达公司出具两份确认书，明确了13000m²房产的具体位置。昌旺达公司按合同约定的时间向宇昌公司支付了两笔总计1570万元的购房款。2010年2月8日，宇昌公司致函昌旺达公司，要求终止两份《房产买卖合同》并支付违约金200万元。2011年1月19日，宇昌公司又致函昌旺达公司称，两份《房产买卖合同》因违反法律强制性规定为无效合同。2011年1月22日，宇昌公司向昌旺达公司借款1000万元并出具《借条》，承诺借款期限为18个月（2011年1月21日至2012年7月20日），如借款人没钱还，可商量延迟到2012年12月20日，不计息。并承诺将其位于南丽湖旁的两块土地［证号为：定安国用（2010）第31号、第32号］作为借款的抵押物。同时，宇昌公司在一份《声明》中称，同意友好处理涉案房屋买卖合同的履行，……在取得预售许可证时与昌旺达公司签订正式的商品房买卖合同。同日，宇昌公司与瑞昌润公司签订一份《项目合作合同书》，约定将上述两块土地以与瑞昌润公司合作的形式作为昌旺达公司借款1000万元的担保。随后，宇昌公司将该两块地的土地使用权证原件交给瑞昌润公司法定代表人叶某化。2011年1月23日，受昌旺达公司委托，瑞昌润公司的法定代表人叶某化从其个人账户给宇昌公司法定代表人××汇款1000万元。

2011年4月18日，京美城公司因合资、合作开发房地产合同纠纷向法院起诉宇昌公司，并追加昌旺达公司作为第三人参加诉讼，请求法院确认宇昌公司、昌旺达公司签订的两份《房产买卖合同》无效。

基于京美城公司的诉讼，2011年5月11日，宇昌公司、昌旺达公司在该案中达成《和解协议》，约定：1.在完成下述南丽湖旁的两块土地转让手续之日，宇昌公司收回双方之前签订的两份《房产买卖合同》中的11000m²的房产归“一品华府”项目处理，剩余的2000m²房产，按2550元/m²出售给昌旺达公司，由昌旺达公司重新选定具体楼层和房号；2.为弥补昌旺达公司的相应损失，宇昌公司同意将南丽湖旁约69亩两块土地［证号为：定安国用（2010）第31号、第32号］以每亩20万元总计1380万元的优惠价出售给昌旺达公司指定的受让人瑞昌润公司，由宇昌公司和瑞昌润公司正式签订《土地转让合同》。2011年5月11日，依据上述《和解协议》，宇昌公司与昌旺达公司指定的瑞昌润公司签订了《土地转让协议》，约定宇昌公司将南丽湖旁上述两块土地使用权转让给瑞昌润公司；在支付该地块土地转让费后，如瑞昌润公司无法取得国有土地使用权证，则该协议废止，宇昌公司须在三天内退还已付的购地款并赔偿损失。同时，宇昌公司给昌旺达公司出具《承诺函》，称：如在2个月内无法将南丽湖两块土地过户到瑞昌润公司名下，那么，原向叶某化及昌旺达公司的无息借款1000万元应当立即连本带息返还。据此，瑞昌润公司受昌旺达公司委托，支付了首笔土地转让款1000万元及相关税费1013375.1元。

2011年9月5日，京美城公司、宇昌公司、昌旺达公司三方签订《调解协议书》，确认了宇昌公司和昌旺达公司于2011年5月11日签订的《和解协议》，同时在《调解协议书》中约定“宇昌公司未能如期办妥南丽湖两块土地使用权变更登记，则协议终止执行，各方纠纷另行依法处理”。至2011年12月30日，双方约定转让的土地未能办理土地使用权变更登记手续。昌旺达公司多次提出继续履行和解除合同的方案，宇昌公司均未在合理期限内作出回应。

另查明，至本案一审开庭审理时，“一品华府”项目仍未取得商品房预售许可证。一审法院委托海南明正房地产评估有限公司对涉案房产价格进行了评估。2012年4月5日，该评估机构出具的《司法技术鉴定报告》载明：“位于文昌市‘一品华府’项目13000m²设定为住宅现房状态下，在估价时点2012年3月22日的公开市场价值总额为7585.84万元，平均市值单价5835.3元/m²。”

2012年1月，昌旺达公司向一审法院起诉，请求：1.确认2009年12月30日、2010年1月13日的《房产买卖合同》无效，宇昌公司返还昌旺达公司购房款1570万元，赔偿损失4600万元；2.解除双方关于南丽湖约69亩两块土地的《土地转让合同》，宇昌公司归还昌旺达公司土地转让款1000万元及利息652435元（按银行同期一年贷款利率，从2011年1月30日暂计至2012年1月31日），以及其他损失1025629.76元；3.解除双方关于1000万元的借款合同关系，宇昌公司归还昌旺达公司借款本金1000万元，利息665346元（按银行同期一年贷款利率，从2011年1月22日暂计至2012年1月31日）；4.宇昌公司承担本案的诉讼费用。

2012年4月20日，瑞昌润公司向一审法院出具《关于与宇昌公司有关合同及付款的说明》，称瑞昌润公司与宇昌公司分别于2011年1月22日、5月11日签署的《项目合作合同书》 《土地转让协议书》，以及向宇昌公司支付1000万元等行为皆受昌旺达公司指派，均为解决宇昌公司和昌旺达公司签订的两份商品房买卖合同而为，有关争议昌旺达公司有权直接处分。2012年4月25日，瑞昌润公司法人代表人叶某化出具书面说明称，2011年1月23日受昌旺达公司委托，从其本人账户支付给宇昌公司法定代表人××1000万元。

2012年10月10日，二审法院召集三方当事人查看了涉案“一品华府”项目现场。2009年12月30日《房产买卖合同》所交易的5000m²房产位于该项目工地“昌华轩”楼，框架已建至第19层；2010年1月13日签订的《房产买卖合同》所交易的8000m²房产位于该项目工地“珠华轩”楼，框架建至第3层。至二审时，涉案房产亦没有办理商品房预售许可证。

2014年9月2日，昌旺达公司、宇昌公司、案外人海南东泰嘉华房地产开发有限公司（以下简称东泰嘉华公司）达成一份执行《和解协议书》载明，东泰嘉华公司以已预售备案登记在自己名下，位于文昌市文城镇文航路的“银河金座”二期总面积为17073m²，单价为4100元/m²的房屋，提供给宇昌公司偿还昌旺达公司在本案的全部金钱债务。……抵债房产的预售备案登记办理到昌旺达公司名下后，昌旺达公司可对外销售此抵债房产并不再对“一品华府”项目主张权利，东泰嘉华公司拥有对宇昌公司由此产生的债权7000万元等。最高人民法院再审庭审后，宇昌公司提供了海南省文昌市住房和城乡建设局证明称，截至2014年12月15日，东泰嘉华公司已将名下共计155套、面积10573.8m²的抵债房屋网签登记到昌旺达公司名下。

2014年9月26日，东泰嘉华公司因与宇昌公司上述债务转让合同纠纷，以宇昌公司未按协议提供价值相应的担保物，亦未偿还其债务为由，申请海南仲裁委员会仲裁。仲裁庭审理中，东泰嘉华公司与宇昌公司达成调解协议：宇昌公司应于仲裁裁决生效之日起5日内向东泰嘉华公司偿还所欠债务7000万元。仲裁庭根据双方协议制作了（2014）海仲字第557号调解书。2014年11月5日，海口海事法院以（2014）琼海法执字第553号通知书，受理了东泰嘉华公司要求强制执行上述调解书的申请。

最高人民检察院高检民监（2014）49号民事抗诉观点：海南省高级人民法院再审判决认定案件的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。（1）再审判决已经正确认定合同无效，就不存在判决提出的“昌旺达公司作为守约方”以及“合同实质上是属于效力待定的合同”的问题，无效合同也不存在可信赖利益和期待利益。在此情况下，再审判决宇昌公司赔偿昌旺达公司的信赖利益和可期待利益损失自相矛盾，违反了法律关于无效合同的处理规定。（2）再审判决认定1000万元借款为购房款缺乏证据证明。从宇昌公司出具的《借条》、双方在另案达成的《和解协议》及宇昌公司的书面承诺、昌旺达公司诉请和宇昌公司答辩看，双方均认为1000万元是借款而非购房款。再审判决认定1000万元借款可以视为昌旺达公司支付的购房款，据此认定其共支付了2570万元购房款，并判决宇昌公司承担已付购房款一倍即2570万元的赔偿责任错误。同时，该再审判决主文第四项又认定宇昌公司向昌旺达公司返还借款本金1000万元，认定相互矛盾。（3）本案不存在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条所规定的三种情形，因二审已认定宇昌公司承担合同无效60%的责任，再审判令宇昌公司承担已付购房款一倍的全部赔偿责任，适用法律没有依据。（4）二审中，宇昌公司、昌旺达公司、瑞昌润公司确认“2011年1月23日，瑞昌润公司受昌旺达公司委托，其法定代表人叶某化从个人账户中汇款1000万元给宇昌公司法定代表人××，……瑞昌润公司受昌旺达公司委托，据此支付了首笔土地转让价款1000万元，并支付了土地转让税费等1013375.1元”，宇昌公司并表示，“我们认为昌旺达和瑞昌润是一种委托关系”，但并非承认其在订立合同时已经知道昌旺达公司与瑞昌润公司之间有委托或代理关系。而《土地转让协议》的当事人不是昌旺达公司，故其无权主张解除该合同并主张返还土地转让款和赔偿损失。再审判决认定昌旺达公司有权主张解除《土地转让协议》、要求返还土地转让款、赔偿损失，适用《合同法》第402条错误。

宇昌公司同意上述抗诉观点，并补充以下观点：（1）再审判决认定昌旺达公司与瑞昌润公司存在委托关系的证据仅为瑞昌润公司和其法定代表人叶某化的两份情况说明，该说明属于证人证言，但证人未出庭作证、质证，不能作为认定事实的依据。昌旺达公司与瑞昌润公司分别是两个独立的法人，行为不具有相互替代的效力。昌旺达公司主张其与瑞昌润公司股东相同，两公司具有委托关系的理由不能成立。（2）宇昌公司与京美城公司合作开发涉案房产中有关资金、销售的约定系内部分工问题，是否对外披露与欺诈没有关联性，故原再审适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条认定本案损失属于适用法律错误。（3）关于昌旺达公司的损失主要是因缔约支付的购房款及相应的利息损失，订约时，昌旺达公司明知涉案房屋没有预售许可证，故应自行承担相应后果。（4）2014年9月2日，宇昌公司、昌旺达公司与东泰嘉华公司达成的《和解协议书》有案外人参与和解，其权利义务内容不尽一致，该和解确定的债权数额实质上是原再审判决内容的重复，故不存在和解的问题。

昌旺达公司观点：（1）本案《房产买卖合同》签订后一个月，适逢海南建设国际旅游岛国策颁布实施，致海南房价暴涨，此时宇昌公司试图毁约，同时其隐瞒与京美城公司的合作关系及不能单方对外卖房的情况，导致京美城公司起诉，为使合同得到继续履行并争取预售许可，昌旺达公司多次让步妥协，但宇昌公司从未实质性履行过自己承诺的任何义务，一再毁约欺骗昌旺达公司。（2）宇昌公司称借款1000万元系为加快与京美城公司的项目建设和纠纷解决，冲抵购房款，昌旺达公司无奈答应了宇昌公司的无息借款要求，并指令关联公司的法定代表人直接向其付款1000万元。在法院调解中又与宇昌公司明确，昌旺达公司授权瑞昌润公司作为土地受让方。对此，宇昌公司不仅明知且当庭承认。（3）本案《房产买卖合同》已经成立，导致合同无效的原因非内容违法，而是尚未办理行政许可，宇昌公司是未能办结行政许可的主要责任方，昌旺达公司未尽审查义务并不直接导致合同无效。合同签订后，昌旺达公司一直在积极履行合同，没有不诚信行为。合同签订至今，宇昌公司拖延不办房屋预售许可证不符合常理。因此，法院依据双方过错判决承担相应责任是正确的。（4）宇昌公司与昌旺达公司在抗诉再审前已达成和解协议，由东泰嘉华公司替代其履行所欠债务，东泰嘉华公司已将大部分抵债房产网签备案登记到昌旺达公司名下，其余部分也即将完成备案登记。该和解协议明确，在抵债房屋预售登记到昌旺达公司名下后宇昌公司与昌旺达公司的债权债务关系结清，包括抗诉再审在内所有与本案相关的法律诉讼程序终结。之后，东泰嘉华公司以此和解协议为依据，将对宇昌公司的债权又通过仲裁程序与宇昌公司达成调解，确认取得对宇昌公司7000万元的债权。

瑞昌润公司观点：同意昌旺达公司的意见。

海南省第一中级人民法院一审观点：一、关于两份《房产买卖合同》无效的过错责任问题。双方签订两份《房产买卖合同》时，涉案房屋尚未开工建设，故双方所签订的两份《房产买卖合同》实质是商品房预售合同。本案成讼时，该两份《房产买卖合同》所交易的房产仍未取得预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，双方所签两份《房产买卖合同》应当认定无效。同时因办理商品房预售许可证的义务属于宇昌公司，因宇昌公司未积极履行该义务，向昌旺达公司借款1000万元且又收取了土地转让款1000万元后，违反诚实信用原则，于上述两合同订立后长达两年多的时间里未能办理约定的房产预售许可证，最终导致合同无效，宇昌公司对合同无效负有主要过错，应承担60%的过错责任。昌旺达公司在与宇昌公司签订商品房预售合同时，未能尽到谨慎审查的注意义务，存在一定的缔约过失，应承担40%的过错责任。

二、关于昌旺达公司是否存在损失，损失应如何计算的问题。昌旺达公司因无效合同所致的损失，主要为因信赖合同有效可获取房屋而实际并未取得房屋所致的价格差额部分的损失，该损失即为昌旺达公司的信赖利益损失。昌旺达公司与宇昌公司签订合同时交易房屋的价格分别为2200元/m²和2550元/m²，交易总价为3140万元。根据海南明正房地产评估有限公司2012年4月出具的评估报告，目前合同交易房屋的市场单价为5835.3元/m²，合同交易房屋的总价值为7585.84万元。因此，合同交易房屋价值的差额4445.84万元即为昌旺达公司的信赖利益损失。宇昌公司依照《合同法》第42条、第58条的规定，应承担缔约过失的损害赔偿责任，赔偿昌旺达公司的信赖利益损失。故宇昌公司应按昌旺达公司损失总额的60%承担过错赔偿责任，赔偿昌旺达公司损失2667.5万元。

三、关于昌旺达公司是否有权要求宇昌公司返还购地款1000万元及相关费用的问题。从昌旺达公司与宇昌公司双方签订和履行合同的整个过程看，昌旺达公司出借1000万元给宇昌公司以及指令瑞昌润公司向宇昌公司支付购地款1000万元，均是围绕着双方之前签订的两份商品房预售合同进行的。瑞昌润公司在庭审中以及2012年4月20日向法院出具的《关于与宇昌公司有关合同及付款的说明》中均明确表示：“向宇昌公司支付1000万元购地款，是受昌旺达公司指令，为解决原、被告双方之前签订的两份商品房买卖合同纠纷而为，该款项由昌旺达公司支付，有关权利亦由昌旺达公司直接处分。”因此，昌旺达公司要求解除瑞昌润公司与宇昌公司签订的《土地转让协议》，返还购地款1000万元及赔偿相关损失有充分的事实和法律依据，应予支持。

四、关于双方是否存在借贷关系、是否到期以及应否计息的问题。宇昌公司向昌旺达公司借款1000万元的事实，有2011年1月22日宇昌公司向昌旺达公司出具的《借条》，2011年1月23日从瑞昌润公司法定代表人叶某化账户向宇昌公司法定代表人××账户转款的凭证、2011年5月11日宇昌公司给昌旺达公司出具的《承诺函》、2012年4月25日叶某化向法庭出具的《情况说明》等证据证实。宇昌公司在上述《承诺函》中，向昌旺达公司明确表示：“如果宇昌公司南丽湖2块土地在2个月内无法过户到瑞昌润公司的名下，那么1000万元的借款应当立即连本带息返还。”因此，昌旺达公司要求宇昌公司返还1000万元借款及支付相应利息的理由成立，该利息应从2011年7月11日起计算。

经海南省第一中级人民法院审判委员会讨论决定，作出（2012）海南一中民初字第23号民事判决：一、确认昌旺达公司与宇昌公司2009年12月30日、2010年1月13日签订的两份《房产买卖合同》无效。二、宇昌公司于判决生效之日起十日内，向昌旺达公司返还购房款1570万元并赔偿损失2667.5万元。三、解除宇昌公司与瑞昌润公司2011年5月11日签订的《土地转让协议》。四、宇昌公司于判决生效之日起十日内，向昌旺达公司返还购地款1000万元，赔偿昌旺达公司损失1013375.1元，并支付1000万元本金自2011年1月31日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。五、宇昌公司应于判决生效之日起十日内，向昌旺达公司返还借款本金1000万元，并支付1000万元本金自2011年7月11日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。六、驳回昌旺达公司的其他诉讼请求。案件受理费461938元，由昌旺达公司负担184775.2元，宇昌公司负担277162.8元；评估费99896元，由昌旺达公司负担39958.4元，宇昌公司负担59937.6元；财产保全费5000元，由宇昌公司负担。

宇昌公司不服海南省第一中级人民法院一审判决，向海南省高级人民法院提出上诉。

海南省高级人民法院二审观点：

一、关于有关合同的性质和效力问题。本案两份《房产买卖合同》具备了合同成立的要件，约定宇昌公司预先向昌旺达公司销售尚未竣工的“一品华府”项目房产，昌旺达公司已付1570万元房款是预售房款。故两份《房产买卖合同》是商品房预售合同，三方当事人对合同性质的认定均无异议。我国实行商品房预售许可证制度，房地产开发商未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。本案两份《房产买卖合同》涉及的房产至今仍未取得商品房预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条之规定，两份《房产买卖合同》应当认定为无效合同，各方当事人对此均无异议。

二、关于合同无效造成的损失和责任承担问题。（一）关于《房产买卖合同》无效损失的认定。法律未明确禁止损失范围不包括房屋差价等信赖利益损失。本案《房产买卖合同》实为商品房预售合同，该合同内容并未违法。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，起诉前取得该许可证的，合同仍可被认定为有效。因宇昌公司未履行办理预售许可证等合同义务，致合同无效。昌旺达公司因信赖该合同有效，先后向宇昌公司支付高达3570万元款项，因合同无效失去了在缔约时以相同成本与他人订立同类房产买卖合同的机会，客观上造成昌旺达公司无法获取13000m²的房产及相应的投资收益，该损失是现实存在的。故将涉案房产的升值部分作为本案无效合同造成的损失，并不违反法律规定，且符合公平、诚实信用原则，有利于维护交易的稳定。法律不能让守信方因此受到损失，更不能让失信者因此获得利益。因此，一审法院有关损失及责任的认定并无不当。宇昌公司关于“原审法院将房屋差价作为合同无效的信赖利益损失错误”等上诉主张不能成立，不予支持。一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论是合同交易房屋的总价值为7585.84万元。宇昌公司虽对该鉴定结论提出异议，但没有足够的证据予以反驳，应依法确认该鉴定结论的证明力。宇昌公司与昌旺达公司合同交易房价为3140万元，故合同交易房屋升值部分即本案房产买卖合同无效造成的损失为4445.84万元。

（二）关于房产买卖合同无效造成的损失承担问题。按照宇昌公司与案外人京美城公司合作开发房地产合同约定，宇昌公司无权销售“一品华府”项目房产。其在签订本案合同时对昌旺达公司隐瞒此事实。先后从昌旺达公司获得高达3570多万元资金，但既不履行办理预售许可证和土地过户手续等合同义务，又不按承诺期限归还昌旺达公司的上述款项，有违诚实信用原则。因此，依据《合同法》第42条之规定，宇昌公司应对由此给昌旺达公司造成的损失承担赔偿责任。办理商品房预售许可证是房地产开发商宇昌公司的法定义务，也是宇昌公司在本案的合同义务。因宇昌公司违反诚实信用原则，导致房产买卖合同无效，应对合同无效承担主要责任。昌旺达公司在签订合同时，亦未能尽到谨慎的注意义务，对合同无效亦负有一定责任。一审法院根据《合同法》第58条之规定，判定宇昌公司返还预售购房款，并按照过错由宇昌公司酌情承担合同无效造成损失的60%即2667.5万元，昌旺达公司承担因合同无效造成损失的40%即1778.36万元，并无不妥。一审判决第二项认定事实、适用法律并无不当，应当予以维持。

三、关于宇昌公司是否应向昌旺达公司偿还1000万元借款及利息的问题。宇昌公司认为其法定代表人××向昌旺达公司借款为其个人行为与事实不符。不仅因借款人××是宇昌公司法定代表人，而且借条上还盖有宇昌公司合同印章，足以认定宇昌公司与昌旺达公司之间存在企业间借贷合同关系。该借贷合同因违反法律强制性规定，应当认定为无效合同。但昌旺达公司向宇昌公司借款目的是促使宇昌公司履行房产买卖合同。宇昌公司获得该笔借款后，既没有按约定取得预售许可证，也没有依约定完成土地转让过户手续，更没有履行其向昌旺达公司的书面还款承诺。依据《合同法》第42条、第58条之规定，宇昌公司应完全承担因借贷合同无效而致昌旺达公司的全部利息损失。故一审法院判令宇昌公司向昌旺达公司返还借款本金1000万元并支付相应利息并无不当，应当予以维持。

四、关于宇昌公司是否应向昌旺达公司偿还1000万元土地转让款、赔偿有关费用和利息的问题。2011年5月11日的《和解协议》约定，宇昌公司将南丽湖土地出售给昌旺达公司的指定受让人瑞昌润公司。同日，宇昌公司与昌旺达公司指定的瑞昌润公司签订《土地转让协议》。瑞昌润公司受昌旺达公司委托，支付了首笔土地转让价款1000万元，并支付了土地转让税费及相关费用计1013375.1元。同日，宇昌公司给昌旺达公司书面承诺，如果南丽湖土地在2个月内无法过户到瑞昌润公司的名下，宇昌公司立即连本带息返还1000万元借款。瑞昌润公司于2012年4月20日向一审法院出具《关于与宇昌公司有关合同及付款的说明》称，签订《土地转让协议书》以及向宇昌公司支付1000万元等行为皆受昌旺达公司指派，均为履行宇昌公司和昌旺达公司签订的两份商品房买卖合同，有关争议昌旺达公司有权直接处分。2012年4月25日，瑞昌润公司法定代表人叶某化书面证明称，2011年1月23日受昌旺达公司委托，从其本人账户支付给宇昌公司法定代表人××人民币1000万元。在瑞昌润公司与宇昌公司签订《土地转让协议》并支付土地转让款及相关税费过程中，宇昌公司亦明知瑞昌润公司是受昌旺达公司委托。二审中，宇昌公司委托代理人也承认昌旺达公司与瑞昌润公司之间存在委托关系。故，足以认定昌旺达公司与瑞昌润公司之间存在事实上的委托合同关系。依据《合同法》第402条之规定，《土地转让协议》应直接约束昌旺达公司与宇昌公司，因此昌旺达公司有权要求解除《土地转让协议》并主张返还转让款、赔偿有关损失和利息。该协议解除后，根据《合同法》第97条规定，宇昌公司应向昌旺达公司偿还1000万元土地转让款，赔偿昌旺达公司支付的土地转让费、有关费用及利息。故，一审法院第三、四项判决认定事实、适用法律正确。该院作出（2012）琼民一终字第41号民事判决：驳回宇昌公司的上诉，维持海南省第一中级人民法院（2012）海南一中民初字第23号民事判决。二审案件受理费461938元，由宇昌公司负担。

宇昌公司不服海南省高级人民法院二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年4月26日作出（2012）民申字第1534号民事裁定：指令海南省高级人民法院再审本案。

海南省高级人民法院再审观点：一、关于合同无效的过错责任问题。本案中，昌旺达公司与宇昌公司签订合同时，虽知道宇昌公司没有取得预售许可证明，对此昌旺达公司存在一定的缔约过失责任，但造成合同无效的根本原因是宇昌公司直至诉讼前都没有办理并取得预售许可证明，而造成预售许可证没有及时办理的主要原因有两个：（1）从宇昌公司与京美城公司所签订的《合作开发房地产合同书》的内容可以证实，宇昌公司对本案争议的“一品华府”项目建设资金不足，是借助与京美城公司的合作关系，利用京美城公司的资金以及收取的预售房款开发建设，实际上宇昌公司收取的资金也没有全部投入项目建设。同时，根据宇昌公司与京美城公司的合作合同约定，出售房屋由京美城公司负责，宇昌公司没有销售房产的权利，双方因此产生纠纷并诉讼。（2）海南国际旅游岛上升为国家战略后，海南房价明显上涨，从宇昌公司多次给昌旺达公司的致函内容看，宇昌公司主观上想以合同无效毁约，谋取因房价上涨所形成的经济利益意图明显。结合上述原因分析，可以清晰地看出造成合同无效的主要责任在于宇昌公司，因此一、二审判决对造成合同无效的责任分担认定事实清楚，证据确凿，理由充分。

二、关于合同无效是否造成昌旺达公司的经济损失，以及经济损失应如何计算的问题。严格来说，无效合同不存在可信赖利益和期待利益的问题。但依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，双方签订的合同实质上是属于效力待定的合同，如宇昌公司在约定的时间内，甚至在诉讼前取得了预售许可证，合同都是有效的，即本案合同无效的情形与因违反法律强制性规定而必然无效的合同完全不同。如前所述，造成本案合同无效的主要责任和原因在于宇昌公司，昌旺达公司作为守约方，因本案合同无效，其所丧失的不仅仅是合同约定的房产，还丧失了利用同等交易机会在国际旅游岛大背景下获取巨大利润的机会。如果因宇昌公司故意不作为的行为，获得合同无效、房价大幅上涨带来的全部利益，昌旺达公司作为守约者，反得不到预期的利益，才是真正的利益失衡。故一、二审判决参照有效合同的信赖利益和可期待利益计算原则，按照相关评估机构的鉴定报告，以该房屋的实际价差作为昌旺达公司的经济损失，判决宇昌公司按照其过错给予昌旺达公司损失赔偿并无不当，符合《合同法》第58条的规定。

关于宇昌公司主张一、二审判决认定宇昌公司支付2667.5万元赔偿款数额过高的问题。虽然从表面看，昌旺达公司仅支付了1570万元的购房款，但从宇昌公司于2011年1月22日给昌旺达公司所出具的1000万元借款的《借条》第2条“借款期限为18个月（2011年1月21日至2012年7月20日）。如借款人没钱还，可商量延迟到2012年12月20日，不计息”的内容看，昌旺达公司所支付的1000万元借款，明显是在已经不具备继续支付购房款条件且宇昌公司意图毁约的情况下，为了确保合同得以履行，实现自身利益，变相支付给宇昌公司的购房款，虽然该款是以借款的形式出现的，但该款的性质和作用与预付的购房款相同，都是提供给宇昌公司作为本案争议房产项目的开发资金，因此该1000万元借款可以视为昌旺达公司支付的购房款，等同于昌旺达公司为购房一共支付了2570万元购房款。一、二审判决按照鉴定报告以房屋的实际差价作为计算昌旺达公司损失的标准正确，但依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条所规定的三种情形，“导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的规定，二审判决宇昌公司支付赔偿金2667.5万元超过了昌旺达公司实际支付的购房款2570万元，确实存在宇昌公司主张的赔偿数额过高的问题，应予以纠正，宇昌公司的赔偿数额应以2570万元为限。此外，由于宇昌公司未积极办理商品房预售许可证，导致合同无效后，应由昌旺达公司享有的全部合同利益，仍有40%由宇昌公司享有，故，不存在利益失衡的问题。

三、关于昌旺达公司是否有权要求宇昌公司返还购地款1000万元及相关费用的问题。一、二审中已经对该问题进行了详尽分析，宇昌公司再审中并未提出新的理由和证据，故一、二审判决宇昌公司向昌旺达公司返还该笔购地款并赔偿相关损失、支付利息于法有据。宇昌公司的该项申诉主张不成立，不应予以支持。

四、关于1000万元借款应否偿还及利息计算问题。根据一、二审查明的事实，宇昌公司向昌旺达公司借款1000万元的事实，有宇昌公司出具的《借条》、转款的凭证、《承诺函》、瑞昌润公司法定代表人叶某化向法庭出具的《情况说明》等证据证实。且2011年5月11日宇昌公司在给昌旺达公司出具的《承诺函》中明确表示：“如果宇昌公司南丽湖2块土地在2个月内无法过户到瑞昌润公司的名下，那么1000万元的借款应当立即连本带息返还”。因此，昌旺达公司要求宇昌公司返还1000万元借款理由成立，应当予以支持。但由于再审中已将该1000万元借款视为购房款予以认定和处理，故不存在宇昌公司向昌旺达公司支付该款利息的问题，一、二审判决宇昌公司支付该1000万元的利息确有不当，应当予以纠正。

综上，作出（2013）琼民再终字第4号民事判决：一、撤销海南省高级人民法院（2012）琼民一终字第41号民事判决。二、维持海南省第一中级人民法院（2012）海南一中民初字第23号民事判决第一、三、四、六项。三、变更海南省第一中级人民法院（2012）海南一中民初字第23号民事判决第二项，即将“宇昌公司于判决生效之日起十日内，向昌旺达公司返还购房款1570万元，并赔偿昌旺达公司经济损失2667.5万元”变更为“宇昌公司于本判决生效之日起十日内，向昌旺达公司返还购房款1570万元，并赔偿昌旺达公司经济损失2570万元”。四、变更海南省第一中级人民法院（2012）海南一中民初字第23号民事判决第五项，即将“宇昌公司应于本判决生效之日起十日内，向昌旺达公司返还借款本金1000万元，并支付自2011年7月11日起至本判决生效之日止，以1000万元本金按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息”变更为“宇昌公司应于本判决生效之日起十日内，向昌旺达公司返还借款本金1000万元”。一审案件受理费461938元，由昌旺达公司负担184775.2元，宇昌公司负担277162.8元；评估费99896元，由昌旺达公司负担39958.4元，宇昌公司负担59937.6元；财产保全费5000元，由宇昌公司负担。二审案件受理费461938元，由宇昌公司负担。

宇昌公司不服海南省高级人民法院再审判决，向检察机关提出申诉。

最高人民检察院以高检民监（2014）49号民事抗诉书向最高人民法院提出抗诉，最高人民法院于2014年11月6日以（2014）民抗字第75号民事裁定提审本案，并于2014年12月5日公开开庭进行了审理。

最高人民法院再审认为：一、关于本案合同的效力及责任认定问题。本案一、二审、原再审中，宇昌公司、昌旺达公司对涉案两份《房产买卖合同》系商品房预售合同，因宇昌公司未取得房屋预售许可证而致合同无效的认定没有异议。最高人民法院再审庭审中，经向宇昌公司核实，其仍未取得涉案房屋的预售许可证。故最高人民法院再审对海南省高级人民法院再审对本案两份《房产买卖合同》效力的认定予以维持；宇昌公司系本案房地产开发商，作为卖方，在销售其房产给购房人时，有义务和责任使销售标的达到行政许可的要求，积极促成合约。其在订立本案《房产买卖合同》后没有补办涉案房屋的预售许可证，至最高人民法院再审时仍未取得预售许可证，可见，宇昌公司无法使销售标的合法化是导致本案两份《房产买卖合同》不能生效的原因，故宇昌公司应当承担合同无效的责任。昌旺达公司作为购房人，订约时未能尽到审慎的注意义务，虽不是导致合同无效的推手，但亦应对合同无效的后果承担一定的责任。一、二审、原再审对本案合同无效及其后果的责任认定基本正确，最高人民法院再审予以维持。根据《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因本案合同无效，宇昌公司应返还昌旺达公司所付购房款。国家将海南确定为国际旅游岛后，海南房价明显上涨，一审法院委托的司法鉴定结论亦证实涉案房屋的市场价格已明显上涨，在此情况下，昌旺达公司已无法用原价购得相应地段、相应面积的房屋，该损失是客观存在和已经发生的事实，非将来预期可能要发生的事实。一、二审法院依据司法鉴定结论，以涉案房屋的市场溢价作为无效合同损失认定的基础，由宇昌公司承担因其主要过错给昌旺达公司造成的该部分损失60%的赔偿责任并无不当。该认定符合《合同法》第58条关于无效合同损失的规定。昌旺达公司对合同无效造成的损失亦有过错，一、二审法院判令其承担损失部分40%的责任已充分地考虑了双方的利益平衡问题，符合法律公平原则。宇昌公司称原审判决以有效合同的利益处理无效合同与合同法规定不符的理由依据不足，最高人民法院再审不予支持。

二、关于昌旺达公司能否要求宇昌公司返还1000万元的购地款及费用的问题。2011年5月11日的《土地转让协议》签约方确为瑞昌润公司和宇昌公司，但综观之前宇昌公司和昌旺达公司所签合同和履行情况，该地块在2011年1月首次被宇昌公司用作向昌旺达公司借款1000万元的抵押物，又在当年5月11日宇昌公司和昌旺达公司达成的《和解协议》中约定，宇昌公司出售该地块给昌旺达公司指定的瑞昌润公司，并明确该地块的出让是为了弥补宇昌公司要求收回涉案11000m²的房产而给昌旺达公司所致损失的补偿。不难看出，宇昌公司抵押该地块系因向昌旺达公司借款，后改为出售系其收回昌旺达公司订购房屋所做的补偿，该地块被抵押或出售均起因于其与昌旺达公司所签《房产买卖合同》，均是围绕昌旺达公司为主体进行的，且瑞昌润公司与昌旺达公司系关联公司。瑞昌润公司一审时出具的《关于与宇昌公司有关合同及付款的说明》中亦明确表示：“向宇昌公司支付1000万元购地款，是受昌旺达公司指令，为解决原、被告双方之前签订的两份商品房买卖合同纠纷问题而为，该款项由昌旺达公司支付，有关权利亦由昌旺达公司直接处分”，该证据已经一审庭审质证，应当作为认定事实的依据之一。瑞昌润公司亦始终认可由昌旺达公司直接主张涉案土地的相关权利。且宇昌公司在二审中亦承认昌旺达公司与瑞昌润公司系委托关系。综合以上情况，一、二审、原再审认定由昌旺达公司主张涉案土地的相关权利并无不当。宇昌公司关于昌旺达公司与瑞昌润公司不存在委托关系，无权主张涉案地块相关权利的证据不足，最高人民法院不予支持。

三、关于双方是否存在借款关系及相关权利义务的认定问题。宇昌公司在2011年1月22日给昌旺达公司出具的借到1000万元《借条》、瑞昌润公司法定代表人叶某化于2011年1月23日给宇昌公司的转款凭证证实宇昌公司向昌旺达公司借款1000万元并已收到该款。2011年5月11日宇昌公司给昌旺达公司出具的《承诺函》再次表示“如果宇昌公司南丽湖2块土地在2个月内无法过户到瑞昌润公司名下，那么1000万元借款应当立即连本带息返还”，故一、二审判决昌旺达公司有权要求宇昌公司返还1000万元借款及支付相应利息的认定正确。

昌旺达公司与宇昌公司此前并无业务往来，若非其欲成就双方房屋买卖关系，就不会将1000万元无息借给宇昌公司。海南省高级人民法院再审以“1000万元借款，是在昌旺达公司已不具备继续支付房款条件，且宇昌公司意图毁约的情况下变相支付给宇昌公司的购房款”，认为该1000万元借款与涉案购房款具有重要关联亦在一定程度上反映了当时的实际情况。但由于该1000万元款项具备了借款的特征，一、二审将其认定为借款是正确的。故最高人民法院再审对海南省高级人民法院再审关于该款性质的理由部分予以纠正，但该院第四项判决主文部分认定该款为借款，故最高人民法院再审对该判决第四项的判决结果仍予以维持。起初双方约定，该借款为无息，但宇昌公司以收回11000m²的房产卖地补偿给昌旺达公司时，其承诺：“如果宇昌公司南丽湖2块土地在2个月内无法过户到瑞昌润公司名下，那么1000万元借款应当立即连本带息返还”，而宇昌公司始终未将涉案土地过户给昌旺达公司指定的瑞昌润公司，故一、二审判决认定宇昌公司应向昌旺达公司偿付该借款利息的认定正确，海南省高级人民法院（2013）琼民再终字第4号民事判决改判了该判项不当，本应予以纠正，但鉴于昌旺达公司并未对该判项提出申诉，并在最高人民法院再审中称，为了尽快了结双方纠纷，认可原再审判决结果。故最高人民法院再审对海南省高级人民法院再审对该1000万元借款部分未予计息的判决结果予以维持；对给昌旺达公司造成损失的数额认定部分，鉴于昌旺达公司亦未提出申诉，最高人民法院再审对海南省高级人民法院再审对《房产买卖合同》无效后损失数额的认定亦不再予以调整。昌旺达公司、宇昌公司与案外人东泰嘉华公司达成的《和解协议书》不属本案审理范围，本案不予涉及。综上，判决如下：维持海南省高级人民法院（2013）琼民再终字第4号民事判决。

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房纠纷解释》）第2条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，宇昌公司在未取得商品房预售许可证的情况下与昌旺达公司签订两份商品房预售合同，在最高人民法院再审时依然未取得商品房预售许可证明，因此两份商品房预售合同应被认定为无效。对于这一点当事人双方均无异议。本案的主要争议在于商品房预售合同被确认为无效后的损失认定和责任分担问题。

1.商品房预售合同无效所承担的责任性质

本案由于商品房预售合同无效，其产生的法律后果最直接相关的法条是《合同法》第 58 条，即“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该条规定，在合同无效或被撤销后，可能发生返还原物、不当得利、缔约过失三种请求权的聚合，对此，应根据当事人请求寻找其请求权基础。从昌旺达公司的诉讼请求和答辩意见看，其请求的事项应属于缔约过失请求权。

按照我国理论界主流观点，缔约过失责任“是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益损失，应承担的损害赔偿责任”。^[6]缔约过失理论起源于德国，由十九世纪著名法学家耶林提出。耶林认为，“法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。”^[7]该理论的最大贡献在于，肯定了当事人因缔约行为而产生了一种类似契约的信赖关系。当事人在合同订立阶段，彼此就负有相互关照的义务，为当事人从事交易活动确定了新的义务规则，对维护交易安全，弘扬诚实信用的民事活动原则具有重要意义，进一步完善了债法理论，被大陆法系誉之为法学上的新发现。经过一个多世纪的发展，缔约过失理论已经为世界许多国家所承认和应用，成为世界合同法的一项重要制度。我国《民法通则》第61条，《合同法》第42条、第43条、第58条及有关司法解释共同构成了缔约过失责任制度。

从性质上讲，缔约过失责任系因违反先合同义务而产生的责任。在合同缔结过程中，双方关系已经特定化，在他们之间按照民法诚实信用原则形成了一种特殊的信赖关系，虽然合同还未有效成立，但当事人之间已经形成了互相协助、照顾、保护、通知、诚实等必要的注意义务。此种先合同义务是一种法定义务而不是约定义务。违反先合同义务的，即构成缔约过失。一般认为，缔约过失责任的成立须具备下列条件：（1）缔约人违反了以诚实信用为基础的先合同义务；（2）违反先合同义务的行为给对方造成了损害；（3）相关行为与损害结果之间有因果关系；（4）行为人存在故意或过失的过错。^[8]

从类型上看，缔约过失责任可分为合同未成立型（如恶意磋商）、合同无效型（包括合同无效、被撤销）以及合同有效型［《合同法》第42条第2项的情形］。根据我国 《合同法》第 52 条的规定，无效的合同有：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。由于法律并不对违法的任何一方进行保护，所以因当事人恶意串通而导致合同无效的情形并不适用缔约过失责任，但因其他四项违法手段导致合同无效时，过错人都可能因违反先合同义务而承担缔约过失责任。

综上，判断合同一方是否应当承担缔约过失责任，应结合当事人的请求，并从缔约过失责任的内涵和构成要件出发，综合案件事实情况进行认定。就本案而言，宇昌公司在与昌旺达公司签订商品房预售合同时，隐瞒了按照其与案外人京美城公司签订的合作协议其不可对外销售商品房的事实，并且作为房地产开发公司，宇昌公司应当知道从事房地产开发的相关法律、法规，能够预见到未取得商品房预售许可证的法律后果，而且也负有继续履行补正合同瑕疵、办理商品房预售许可证的义务，而事实上其事先未取得商品房预售许可证等手续，事后直到最高人民法院再审也未履行补正合同效力的义务。由于其对于商品房预售合同无效的后果具有重大过错，严重违背了诚实信用原则，并且给昌旺达公司带来较大损失，因此应当承担缔约过失责任。

另外，根据《合同法解释（二）》第8条规定，依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于《合同法》第42条第3项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。该条规定明确了缔约过失责任的一种特殊形态。本案中，宇昌公司有义务按照合同约定办理商品房预售许可证，以确保合同生效，而事实上其没有履行该义务，因此将其行为定性为缔约过失，也符合《合同法解释（二）》第8条的精神。

2.缔约过失赔偿范围的确定

对于如何确定缔约过失责任的赔偿范围，由于合同法没有明确规定，导致同类案件不同法院甚至同一法院不同法官的裁判相差较大，不利于保护当事人的合法权益，也损害了法律权威。根据当前学界的通说，缔约过失责任所承担的损失的范围应限于信赖利益。所谓信赖利益，是指法律行为实际上无效或可得撤销，但是相对人以行为人的行为为依据，信赖其为有效、不能撤销，所产生的相应利益。^[9]

对于信赖利益的具体范围，从实践看，应以对方缔约过失造成的实际损失为标准，包括直接损失和间接损失两类。直接损失即为缔约合同所花费的支出，具体包括：（1）缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或察看标的物等所支出的合理费用；（2）准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领相对人给付所支付的合理费用；（3）受害人支出上述费用所失去的利息。间接损失，即由于合同无效、被撤销而造成的订约机会丧失而受到的损失，又称为机会损失。目前，学界和实务界关于缔约过失责任的赔偿范围的争议主要集中在是否应将机会损失纳入。笔者认为，在现代社会商品经济高度发达尤其是金融市场迅猛发展的条件下，资本的机会成本也在不断扩大。由于合同一方的过失而使得善意缔约人所遭受的机会损失是客观存在的，对该部分损失不予赔偿有违诚信原则，对过错方的惩处也不够，不利于诚信交易秩序的建立，仅因该损失难以确定就不予救济也有违公平原则，因此有必要保护善意缔约人的机会损失。但如果缔约时不存在与其他第三人订立类似合同的条件，或者对合同履行后的收益不可预测、完全超出缔约过失方的预期，仅为一种可能或期待，则不应认为存在机会损失。

另外，确定缔约过失的赔偿范围还要考虑其限制规则。首先，信赖利益不应超过履行利益。履行利益是指假设合同按约定履行，缔约当事人可以获得的全部利益。该条原则已经被多国的法律采纳。之所以设此限制，主要是基于平衡缔约双方利益，如果超过履行利益范围，就造成将受损人的合理交易风险转移到过错人，让过错人承担过多的赔偿责任，这明显不符合合同法上的交易公平原则，也不符合双方订立合同的目的。其次，适用过失相抵原则。过失相抵是指为了公平合理的分担损失，当受害人对损失的发生或扩大也存在过错时，法官可以依据自身职权，依法减轻或免除过错方的损害赔偿责任。《民法通则》第61条、《合同法》第58条均体现了这一原则。再次，适用减损原则。实践中，要注意区分损失发生与扩大阶段的过失。当损害发生时，受害人有责任及时采取措施防止损害扩大，否则就扩大的损失应不予支持。最后，适用损益相抵原则。在缔约过失案件中，受害人有可能基于损害发生的同一原因获得某些利益，那么在实际赔偿中，就应将这部分利益从所受的损害中予以扣除，剩余部分再赔付给受害人，才符合公平正义原则，也符合缔约过失赔偿应“恢复到缔约前状态”的目的。

本案中，昌旺达公司因合同无效而带来的实际损失主要是因丧失与第三人缔约机会而产生的机会损失。因海南国际旅游岛建设开发导致房价大幅上涨，昌旺达公司已无法用原价购得相应地段、相应面积的房屋，还丧失了利用同等交易机会在国际旅游岛大背景下获取巨大利润的机会，该机会损失是客观存在和已经发生的事实，非将来预期可能要发生的事实，因此应属于因商品房预售无效而造成的实际损失，属于缔约过失责任的信赖利益损害赔偿范围之内。关于责任承担的问题，根据过失相抵的原则，昌旺达公司在缔约合同时明知宇昌公司没有商品房预售许可证明，没有尽到审慎的注意义务，因此也对合同无效的结果存在过错，一、二审法院对昌旺达公司在缔结商品房预售合同中的过错行为已给予认定，并酌情减轻了A房地产公司40%的赔偿责任，充分考虑了利益平衡，体现了公平原则。

3.关于缔约过失赔偿与惩罚性赔偿竞合的处理

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。海南省高级人民法院再审时根据该规定改判了宇昌公司的赔偿数额。虽然因其对于1000万元借款的性质认定错误，导致最高法院纠正了其判决理由，但这一问题应引起办案法官的注意。

在因商品房预售合同无效，同时产生缔约过失赔偿和惩罚性赔偿的竞合的情形下，首先，要确定已付购房款的范围和数额；其次，要按照有关鉴定报告确定以房屋的实际差价等标准计算的缔约损失；最后，要比较缔约损失数额与已付房款的双倍赔偿数额，从保护守约方利益和公平角度出发，最后的赔偿金额应根据当事人请求认定较高数额为宜，同时上限不超过已付房款的两倍。