诚实信用原则和信赖保护原则

在整理国内外说明先合同责任基础各种文献之时，笔者发现多数学者都承认百年来无论何种理论都不能普遍适用于缔约阶段所有的损害赔偿情形，即使是德国法系国家和地区通说赞同将诚实信用原则作为先合同责任的实定法基础，仍有学者对此表示疑虑。^[32]从比较法的角度观察先合同责任的基础，则又会发现各国对于“诚实信用原则”概念的接受程度的差异，将影响各国法是否承认，或发展出一般性的先合同责任理论。

大陆法系多数国家的民法典都包含了诚实信用原则的条文。例如，法国、德国、瑞士、希腊、意大利、葡萄牙和荷兰等国的民法典都规定了诚实信用原则。其中，德国法最为典型。该国法上诚实信用原则是法律适用时的帝王条款，判例和学说透过该原则发展出附随义务的概念，促使不论是缔约阶段还是履行阶段均为诚实信用原则所规范。希腊民法基本上采德国民法的体例，其第一百九十七条明确规定，为缔结合同而进行磋商之际，当事人相互负有应遵循诚实信用及交易惯例所要求行为的义务。意大利民法亦受耶林所提出缔约上过失理论的影响，法律概念上，多互用先合同责任。《意大利民法典》第一千三百三十七条明确规定在谈判和缔结契约的过程中，各方当事人应当遵守诚实信用原则。^[33]从上述国家的立法例可知：它们一方面扩张了诚实信用原则在时间上的适用范围，延展至缔约磋商阶段；另一方面也使诚实信用原则由行使权利及履行义务的方法，进而作为先合同义务的依据。日本法深受德国法之影响，虽然没有明确的立法，但诚实信用原则不仅是决定一定信赖关系的当事人间给付义务和附随义务具体样态的行为规范，更是创设众多附随义务时必要的法律根据，实务上屡屡出现以违反诚实信用原则的注意义务，因而认定缔约当事人应承担先合同责任。但是，并非所有承认诚实信用原则的大陆法系国家均将该原则的适用范围扩展至先合同阶段。例如，《法国民法典》第一千一百三十四条第三款仅规定了应依据诚信履行合同。^[34]因此，法国法上先合同责任的基础是侵权法，先合同不当行为由其他学说支持，诸如错误和欺诈。

反观普通法系的英国法与美国法，对于诚实信用原则的接受程度较为消极，甚至是排斥的态度。就英国法而言，宾汉（Bingham）爵士曾经准确表述过英国的立场：“在许多民法法系国家，也许在普通法之外的大多数法系中，债法承认且执行一项最重要的原则，即在订立与履行合同中，当事人双方应当诚信地行为……它本质上是一个公平和公开交易的原则……截然不同的是，英国法不承认这样的最重要原则，而是发展出解决不公平问题的零星方法。”^[35]换言之，英国法遵循普通法传统的立场，以保障当事人自由缔约为基本原则，在先合同阶段拒绝一般诚实信用原则的介入。美国法与英国法有所不同。美国统一商法典和合同法第二次重述均规定了诚实信用原则适用于合同关系，但未确定诚实信用原则还可以适用于先合同阶段。因此，相较于英国法来说，美国法未来肯定缔约阶段当事人应依据诚实信用原则进行磋商的可能性较大。^[36]

从法律继受的角度而言，自清末以来，我国民事立法和理论受德国法系的影响很大，完全继受了诚实信用原则的概念。我国台湾地区“民法”第二百一十九条规定：行使债权，履行债务，应依诚实及信用方法。系将诚信原则的适用范围局限于债权债务。1982年，台湾地区修订“民法”时，在总则编第一百四十八条增设第二款：行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法。将诚实信用原则的适用范围扩及一切民事权利义务。^[37]20世纪80年代中期大陆制定民法通则，反映改革开放和发展社会主义市场经济的要求，并参考市场经济发达国家和我国台湾地区的经验，将诚实信用原则确立为民法的基本原则，其第四条规定了民事活动应当遵循诚实信用的原则，确立了涵盖全部民事关系的诚实信用原则，其适用范围及于整个民事领域，凡一切民事主体，从事一切民事活动，均应遵循。^[38]因此，无论是大陆地区还是台湾地区，将诚实信用原则适用范围扩张至先合同阶段，符合我国民法一贯以来的规范态度。这也是两岸多数学者赞同先合同责任的基础是诚实信用原则的重要原因。

我国学者梁慧星先生提出诚实信用原则具有三项功能：其一，指导当事人行使权利、履行义务的功能。要求当事人在行使权利义务时，应兼顾对方当事人利益和社会一般利益，使自己的行为符合诚实商人的标准，只在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。其二，解释、评价和补充法律行为的功能。诚实信用原则适用之结果，可创造、变更、消灭、扩张、限制约定之权利义务，亦可发生履行拒绝权、解除权及请求返还之拒绝权，更得以之为撤销法律行为或增减给付之依据，或成立一般恶意抗辩。其三，解释和补充法律的功能。进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配，始能维持公平正义。这是诚实信用原则在法律解释上的功能。此外，在法律有欠缺或不完备，而为漏洞补充时，亦须以诚实信用原则予以补充。这是诚实信用原则在法律漏洞的补充功能。^[39]韩世远教授进一步具体化，认为诚实信用原则在合同的不同阶段也发挥了不同的功能。在合同的缔结阶段，虽然尚未存在合同关系，但根据诚信原则，在进入磋商的当事人之间已经存在先合同义务，包括向对方提供缔结合同的必要信息，为对方保守秘密，为了保护对方的合理信赖而限制要约的撤销，等等。^[40]

诚实信用原则是极度抽象且概括的概念。德国法学家卡尔·拉伦茨曾言：“至于在一个具体情况下的权利行使究竟在什么条件下才是违反诚信原则，因而不被准许，是无法逐一列举的，因为‘诚实信用’是一个一般条款，它需要通过判例来进行补充和不断予以完善。”^[41]因此，对于接受诚实信用原则的法系或国家，如何界定诚实信用原则这一不确定的法律概念，在适用上如何能将某种行为类型归类为符合或是违反诚信原则的行为类型，是必须面对的难题。徐国栋教授在其《诚实信用原则研究》一书中，曾对我国民法学界对诚实信用原则的概念的界定做过经典的概括。他认为，自1986年《民法通则》确立诚信原则以来至2001年，学界就如何理解诚实信用原则形成了“语义说”和“一般条款说”两种观点。^[42]他的论断今天依然准确，目前多数民法学者要么采用“语义说”界定诚实信用原则，要么采用“一般条款说”界定诚实信用原则，要么采用将二者结合起来的“综合说”。“语义说”认为诚实信用原则是对民事活动的参加者不进行任何欺诈、恪守信用的要求。“一般条款说”主张诚实信用原则其意义不只是字面上的“讲诚实、守信用”，而应与现代各国民法上的诚实信用条款一样作相同理解，是司法者据以解释、补充、协调法律的授权规范，具有“帝王条款”的地位。^[43]王利明教授主编的《民法》则将两说结合起来，提出所谓“诚实信用”，要求出于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信，做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息等。民法上的诚实信用原则是最低限度的道德要求在法律上的体现。诚实信用原则作为一般条款，对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则，如果当事人行使违背诚实信用原则的要求，即构成权利滥用。^[44]

而从欧洲大部分民法典来看，主要继受了罗马法上的诚信观念，将诚信原则区分为主观诚信和客观诚信。主观诚信总是被界定为主观状态：不知或不应知悉特定的事实或事件。尤其是在财产法中体现，例如善意取得。客观诚信则总是被认为是缔约当事人的行为标准：依据诚信行为或违反诚信行为。^[45]以德国法为例，《德国民法典》第九百三十二条关于“无权利人的善意取得”的规定，就是主观诚信（gutter Glauben），主要指不知情。客观诚信（Treu und Glauben）指当事人必须遵守以及判断其是否为诚信的行为准则。Treu，这个德语词的要素之一，意味着诚实、忠诚、可信赖；Glauben则意味着信任和信赖意义上的相信。Treu und Glauben这一组合有时似乎超越了其组成部分的总和，从而被普遍视为一个概念实体。它表明一种诚实、忠诚、考虑周全的行为之标准。^[46]

徐国栋教授在比较法的研究基础上提出了关于诚实信用原则的新理论：“三种诚信说”。该说认为《民法通则》确立的诚实信用原则包含客观诚信、主观诚信和裁判诚信三个方面。第一，客观诚信的适用，要求当事人遵循维持当事人之间利益平衡，以及当事人与社会的利益平衡进行民事活动。第二，主观诚信是不知已经损害他人之权利的心理状态，它导致了占有物的行为。第三，裁判诚信的适用则表现为三种基本模式：①法院以诚实信用原则为任何权利的内在界限限制其行使，超出诚信的范围行使权利的，视为权利滥用；②法院在发生当事人不能预料的情势变更时，可依当事人的申请按照诚实信用原则调整法律关系的内容；③法院在具体案件中按正义的要求扩张当事人的义务，这些义务都是法律规范未事先规定，合同当事人也未曾约定的，但其承担为保护人类团结所必要，因此法官课加给当事人。^[47]如果将“三种诚信说”套用以先合同阶段，主要体现的是客观诚信和裁判诚信中法官在具体案件中按正义的要求扩张当事人的义务。

德国法系国家和地区（包括我国法）目前通说均是将先合同阶段的客观诚信作为先合同责任的基础。同时，透过一系列先合同义务将先合同阶段的客观诚信具体化和类型化。本书第四章“先合同责任之类型”将具体阐述该问题，此处不赘述。值得注意的是，德国法系学者多从正面解释诚实信用原则，而普通法系著名学者Robert Summers选择从反面的角度定义诚信原则，通过“排除法”列出何种情形属于违反诚信原则来定义诚实信用原则。他根据美国法院的判决，罗列出构成“恶意”的行为类型，再对比形成诚实信用原则的内涵，即所谓的诚实信用行为包括：①完全披露重要事实；②实质履行，且不得违反特别约定；③不得滥用谈判优势；④应为合作行为；⑤应为勤勉行为；⑥行为应具有某种正当理由；⑦应公平解释合同文字；⑧接受适当的担保。^[48]Summers对诚信的界定实质上根据美国的判例将合同阶段的客观诚信具体化，其中还包含了先合同阶段的客观诚信，例如，当事人应完全披露重要事实、不得滥用谈判优势、应为合作行为、应为勤勉行为和行为应具有某种正当理由等。

德国法通说认为诚实信用原则是先合同责任的实定法基础，基于诚实信用原则发展出先合同义务，违反先合同义务则承担责任。而在前文有关“信赖责任说”的介绍中，卡纳里斯又提出保护义务（包括先合同保护义务），其存在基础乃“被要求之信赖赋予”，其实定法之依据则为旧《德国民法典》第二百四十二条，即诚实信用原则。由此，我们可以将卡纳里斯先合同阶段信赖责任说的理论脉络归纳为：诚实信用原则→信赖保护原则→被要求之信赖赋予→先合同保护义务→责任。尽管卡纳里斯的信赖责任说在学说上遭受甚多的批评，但其在德国法上的影响甚大。德国著名民法学者迪特尔·梅迪库斯曾表示过，卡纳里斯提出的对“信赖的失望”肯定是缔约上过失责任的一个重要论据。^[49]2002年，德国债法改革不仅在第二百四十一条第二款肯定了债务关系中的保护义务，而且在第三百一十一条第三款规定了附保护第三人作用契约和缔约上过失的“信赖”要件，一定程度上可以说是卡纳里斯的理论获得了立法上的支持。因此，不可否认在德国信赖保护原则也是先合同责任的基础。

卡尔·拉伦茨对德国法上法律行为交往中的基本原则——信赖保护原则是这样论述的：“在《德国民法典》看来，只有人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持，信赖能够作为人与人之间的关系基础的时候，人们才能和平地生活在一个哪怕是关系很宽松的共同体中。在一个人与人之间互不信任的社会中，大家就像处于一种潜在的战争状态，这时候就无和平可言了。信赖丧失殆尽时，人们之间的交往也就受到了至深的干扰。因此，信赖原则同互相尊重原则、自决原则（其私法形式即为私法自治）、自我约束的原则（在约定行为，特别是在合同中）一样，是一项正当法的原则。”^[50]德国另一学者比德林斯基（Bydlinski）也将信赖保护原则视为传统的合同公正性原则之一。^[51]法律政策上之所以对于信赖加保护，是因为保护信赖可以塑造法律的安定性，并使信赖一方得以有计划地行动，提高法律行为交易的稳定性。从法律经济分析的观点，加强缔约前阶段的信赖保护，可以促成最佳的信赖决定，如果没有信赖原则的约束，信赖一方将承担全部的信赖成本，当事人将因此瞻前顾后、小心谨慎，致使信赖投入不足；但如果以严格的信赖原则约束，使缔约一方无论何时指出信赖成本、何时中断磋商，均可得到全部的信赖赔偿时，则将导致信赖的过度投入。因此，适度的信赖保护有其必要，能够产生最佳的信赖，提高缔约的可能性。^[52]

受德国立法和学说的影响，我国部分学者将信赖保护原则作为先合同责任的基础进行论证。朱广新教授认为信赖保护，指在交易中，一方对由来于另一方的意思外观或重要交易事实的真诚相信，应得到保护的原则。^[53]在缔约阶段，意思表示因错误而撤销和中断缔约的责任基础不是诚实信用原则，而是信赖保护原则。在他所主张的信赖保护原则中，“信赖概念既不以致害人一方为话语对象，又不以致害人一方的客观缔约行为或主观缔约心态为考察重点，更不会将案件的处理结果寄托于法官的自由裁量；而是关注于缔约当事人双方之间的特定信赖关系，既强调缔约一方（致害人、被信赖人）的言行是否激起了缔约另一方（受害人、信赖人）的信任，即致害人言行对他方当事人的诱发；又特别强调受害人在客观上对致害人言行的合理、正当依赖，即受害人的信赖行为。因此，信赖概念其实暗含了缔约当事人双方之间的一种互动、连带的事实关系，在这种关系中，致害人承担赔偿责任之缘由，一方面在于其向他方当事人作出了显然的意思表示；另一方面，在于缔约对方确实基于对显然意思表示的信任实施了一定的行为或改变了先前的地位”^[54]。至于诚实信用原则与信赖保护原则之间的关系如何，朱广新教授主张信赖保护原则独立于诚实信用原则，并且具有强烈法技术特征的信赖保护原则不同于具有强烈伦理色彩的诚实信用原则。信赖保护往往只被视为一种法律技术手段，这种法技术主要发挥如下功能：①简化交易过程，提高法律行为交易的稳定性，如表见代理、表见代表行为等；②保护当事人已经付出的信赖，防止缔约当事人无辜遭受损失，从而保障交易安全。^[55]

王焜博士在其著作中则提出信赖保护是诚实信用原则的体现。他提出信赖是法律关系中一方当事人的主观判断，这种判断有可能是依据不足的轻信甚至是盲信。但是，作为信赖原则保护对象的信赖必须是合理的信赖，这就要求信赖本身应当没有瑕疵，比如在表见代理制度中，要求相对人有理由相信行为人有代理权；在善意取得制度中，第三人应当非因过失而不知处分人无处分权。由此可知，合理信赖与主观诚信一样，都是一种对当事人主观心理状态的要求，是主观诚信在信赖保护制度中的具体化。^[56]涂咏松博士不仅同意王焜博士关于信赖原则源于主观诚信的观点，而且论证了信赖原则是一种独立的具体原则。他认为客观诚信作为当事人的一种行为规则，其强调了以其行为忠实地履行义务。这种义务本属于商业道德范畴，随着诚实信用进入法律的领域，它也成了一种法定的义务。鉴于商业活动中人们所应履行的义务的模糊与不确定，法律须对此保持一种开放式的吸纳态度。在不断发掘和总结这些来自商业道德领域中的义务的同时，法律将其冠名为附随义务，在合同订立阶段则成为先合同义务。于是，客观诚信成为先合同义务的伦理基础，违反客观诚信将导致对先合同义务的违反，产生先合同责任，这是真正意义上的缔约上过失责任。而因意思表示所产生的信赖损害赔偿责任的伦理基础是主观诚信。真正的缔约上过失责任和信赖损害赔偿责任都是以诚信为伦理基础，但是内容并不相同，以至于在诚信这一最高原则之下，产生了不同的具体原则，引领着两种责任走向不同的发展道路。信赖保护原则作为诚实信用原则的一个具体原则，具有鲜明的个性特征，通过对合理信赖的保护来满足交易安全的价值需求。^[57]

笔者认为与德国法不同，我国实定法上尚未明确规定信赖保护原则，实务中法官也未采用信赖保护原则，因此，该原则是否是先合同责任的基础仍处于学术讨论范畴。如果从比较法的角度来看，普通法系的合同法早在15世纪即通过扩张“违约赔偿之诉”（assumpsit）对信赖进行保护。美国著名合同法学者E.艾伦·范斯沃思曾这样叙述：“一个决定强制执行允诺的类似的判断标准被确定下来：受允诺人由于信任允诺而改变了其状况，并且由于对方不履行允诺而受到了损害。什么也不做也可能让情形变得更加糟糕。”^[58]他还举例说明，假设有一建筑商允诺在业主的房屋上进行特定的工程，业主则允诺完工时支付10000美元的报酬。因为业主信赖建筑商的允诺，业主另外租赁了房屋并搬了进去，以使建筑商可以进行其工作。如果建筑商没有进行工作，法律上保护业主的利益是有正当理由的，这是因为发生了损害。如果受允诺人因为准备履行而发生了费用，或者由于放弃了其他机会而遭受损失，那么违反允诺所导致的是浪费。这种损害是纯经济性的（purely economic），与因为不当行为（misfeasance）而导致的人身或者财产损害有所不同，因而相比之下，主张对其予以赔偿的观点的说服力要弱些。但是在一个依赖允诺而相互合作的社会，有充分的理由让违反允诺者承担浪费所造成的损失，以保护那些信赖允诺的人。^[59]然而，合同自由主义兴起后，信赖概念逐渐衰弱，普通法对信赖的保护主要纳入了侵权法的范畴。直到19世纪末期，普通法系各国以信赖为基础的赔偿责任在合同法、侵权法以及其他法律领域悄然复兴了。在合同缔结阶段，最典型的信赖保护的规范样式就是允诺禁反悔规则。^[60]与对待诚实信用原则的态度截然相反，今日普通法系各国对信赖保护原则的态度是积极的，从“不实陈述”到“默示的从契约”，这些制度的背后均以保护允诺的合理信赖理念为支撑。因此，在普通法系，虽然鲜少有学者讨论先合同责任的基础，但是将信赖保护原则作为该责任的基础进行说明应该不会引起太大的争议。

然而，在我国，学说讨论上引入普通法的信赖保护原则自无疑问，但未来立法和司法实务将该原则作为民法的一项基本原则似有相当之难度。王利明教授主张在未来的民法典编纂中“合同法也有必要确立信赖保护原则，鼓励守信和阻遏背信，提倡有约必守，相互信赖，相互协作，构建良好的市场经济秩序”^[61]。从法律继受角度而言，我国未来宜继受德国式的信赖保护原则。实际上，倡导信赖保护原则的王焜博士和涂咏松博士也遵从了德国法的传统，他们都认为诚实信用原则是上位概念，信赖保护原则是其下位的一项具体原则。但上述两位学者均将信赖保护原则建立在主观诚信基础之上，而德国学者却认为客观诚信“对另一方当事人给予应有关注的行事的标准，并且它还暗含和包括对合理信赖的保护”^[62]。因此，德国学者的先合同责任基础的建构路径也可以概括为：客观诚信→信赖保护→被要求之信赖赋予→先合同保护义务→责任。笔者以为正如我国学者论证的一样，权利外观责任、要约与悬赏广告被撤销、意思表示错误撤销和无权代理而产生责任的思维重点应定位于如何保护当事人的合理信赖之上，主要考察的是当事人的心理状态是否是善意的，对表见代理、意思表示错误等事实是不知情的，从这个角度而言，这的确是主观诚信，而非客观诚信。因此，这类先合同责任的基础应为：主观诚信→信赖保护→善意→损害合理信赖→责任。