「十二怒汉」不见了吗

「十二怒汉」不见了吗？

美国刑法学者威廉·斯顿茨如此形容辩诉交易：「检察官和辩护律师讨价还价，就好像在临街集市上做生意一样。」他愤愤然地说，这种贩卖正义的露天市场散发着「胁迫和欺诈的恶臭味」，而正义，只不过是商铺门前的招牌罢了。

「辩诉交易」（Plea Bargain）这个名词并不是像斯顿茨这样厌恶它的人取的绰号，它的确是美国刑事诉讼法所认可的一种程序，也的确是一门交易。美国宪法第六修正案赋予刑事案件被告人接受陪审团公正审判的权利，这一权利还包括获得律师协助，质疑检方的证据以及提出自己的证据等。但这项权利是可以卖的： 被告人可以选择自愿放弃接受审判的权利，不经审判即定罪，而换取检方在定罪量刑上的优待。

您可能会说，这不就是「坦白从宽，抗拒从严」吗？还不完全如此，美国的辩诉交易和我国法律中以「立功」「自首」「坦白」等事由主张从轻判决并不完全是一回事，主要有这么几方面的区别：

首先，通过辩诉交易认罪，检方需要满足的证据标准更低。在美国法律中，要想通过审判来定罪，检方必须排除一切合理怀疑，这显然是一个非常严苛的标准。而在辩诉交易中，并不要求呈现无懈可击的证据链条。有的州还允许一类特殊的辩诉交易形式：被告人完全否认检方证据的真实性，但放弃辩护，愿意接受处罚，这被称为「无罪申诉」（Nolo contendere plea）——不认罪，但愿意接受惩罚。

其次，法官对于量刑的裁量权受到控辩双方约定条件的限制。在美国的刑事审判中，陪审团和法官有着明确的分工，陪审团负责作出有罪或无罪的判决，而一旦罪名成立，法官则负责量刑的工作。但在辩诉交易里面，法官的角色更加像是在确认双方签下的合同。例如，一项罪名的法定刑为一至三年有期徒刑，如果控辩双方同意刑期不超过两年，只要法官确认了协议是在双方获得充分信息前提下自愿达成的，那么就不能判两年零一个月，哪怕这一判决也在法定刑期范围之内。法官的角色，更像是私人契约的监督者，因而不能任意作出裁量。

最后，辩诉交易中可以被拿来交易的项目非常广泛，不仅刑期可以商量，就连检方起诉的罪名也可以放在谈判桌上作为筹码。在实践中，这经常被应用于毒品相关的案件。例如，持有毒品和销售毒品两项罪名的严重程度不可同日而语，假设一名被告被捕时携带了一包海洛因，同时手机里还有一条催促他尽快「交货」的短信，那么理论上检方既可以按照较轻的携带毒品罪提出起诉，也可以结合其他证据，试图证明更加严重的销售毒品罪名成立。而当双方开始商量如何「交易」时，检方为了换取被告认罪，可以作出让步，提出自己仅仅提出较轻的携带毒品指控，而不再追究和销售有关的情节。不光是罪名能协商，就连刑罚执行的方式都可以提出富有创意的解决方式。我在实务中就遇到这么一个认罪协议，控辩双方达成一致，一年有期徒刑，而执行的方式很别致：先关上半年，再放出来四个月，再关半年……原来，被告人想要尽可能在明尼苏达州动辄零下二十多度的冬天蹲监狱，而在夏天出来享受好天气，不答应这一条就不认罪，而检方欣然同意了。

结合以上几点，就不难理解为什么斯顿茨教授看不过去了——这哪里还有个法庭的样子？不需要严格遵循定罪证据标准，被告人具体想要一个什么样的罪名都有得商量，就连法官也没有个法官的样子，而是更像是一位工商局长，只负责规范市场秩序，插着手冷眼旁观，看检察官和律师像小商贩一样讨价还价。

但美国的刑事诉讼体系离开了辩诉交易还真玩不转。根据 2012 年的数据，全美国的重罪（felony，指法定刑期一年以上的罪名）案件中有 95% 以上是通过辩诉交易实现定罪的，而传统意义上的庭审已经日趋式微。这一现象的成因很复杂，有这么几个主要原因：

一是陪审团太贵了，国家用不起。在美国，要组织起一次陪审团审判，需要请来的可不仅仅是十二个公民这么简单。法院大门打开，走进来的是浩浩荡荡三四十人，然后检察官和辩护律师逐一提问，筛查排除其中可能具有偏向性或者因为其他原因不能胜任的成员。要选出为大家所熟悉的「十二怒汉」，背后还有不少在几轮提问后就被送回家的潜在陪审员，而组织这么多人来法庭接受提问，本身就是一笔高昂的社会成本。

二是控辩双方的工作量都太大，应付不了这么多的出庭任务。美国刑法规定非常繁琐，经常出现 「小事定大罪」的情况。举个例子说，提起联邦检察官，大家可能会想起跨国贩毒集团或者国际恐怖组织之类的大案，但实际上，由于联邦土地上的犯罪都归联邦检察官负责，也会出现高射炮打蚊子的情况：在联邦政府开设的退伍军人疗养院中吸烟，技术意义上属于联邦大案，得请联邦检察官亲自出马。遇到这种情况，显然更合理的做法是用辩诉交易速战速决，把更多的精力用在打击跨国贩毒上。

最后，美国宪法对被告权利的保障，也使得实操层面必须在「吃饱」和「吃好」之间做出取舍。有个重要的宪法判例，Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335 确立了一条原则，刑事被告人如果自己支付不起辩护律师的费用，可以得到政府免费提供的法律援助。这一规定，理想很丰满，但在现实中却很难筹措到充足的资金提供优质的免费辩护服务。再者说了，政府为什么要费力不讨好，拿出大笔的财政预算花钱请律师跟自己「对着干」呢？由于政府提供的公共辩护律师数量有限，待遇也不如私人律师，因此会更加倾向于用简便的方式解决手头上的案子，先保障人人都能吃饱，用最少的精力让更多人享受到公派律师的服务，再考虑吃好的问题。

几个因素加起来，这种兜售正义的辩诉交易似乎也有了几分现实合理性，却不知九名大法官对此如何看待？在 2013 年的 Lafler v. Cooper, 566 U.S. 156 一案中，最高法院的答案是：首先要脚踏实地，充分认可辩诉交易在解决「吃饱」问题方面的积极作用；其次也要仰望星空，用更加严格的标准要求参与辩诉交易的律师，尽可能往「吃好」的方向上努力。

在这个案子中，被告安东尼·库珀向受害者连开三枪，打中其大腿根、臀部和下腹，万幸的是受害者经过及时救治捡回一条命。密歇根州检方按照本州法律中「以杀人目的进行故意伤害」罪名提起公诉，而库珀的辩护律师则充满自信地认为，由于受害者中枪的位置在腰部以下，自己有理由说服陪审团，证明被告人并没有蓄意杀人。出于这种自信，当检方提出以认罪换取最高 85 个月封顶的刑期时，库珀的律师断然拒绝了。

也许您在逛街时经常见到「跳楼清仓大甩卖，最后一天」的广告，然后付之一笑：大家都知道，打出这种广告的商家，往往会连续度过几十个最后一天。但在辩诉交易的市场上，过了这村没这店的买卖却是常有的事。辩护律师回绝了检方 85 个月的价码，而庭审的结果却给了他一记响亮的耳光，陪审图一致认为被告人存在杀人故意，检方的指控成立，而这一次，库珀面临的是 185-360 个月的刑期，具体量刑有待法官裁量。

安东尼·库珀在面对这一判决时，展现了极强的求生意志，他提起上诉，主张自己在辩诉交易过程中没有得到律师有效的协助。原来，根据最高法院于 1984 年在 Strickland v. Washington, 466 U.S. 668 一案中所确立的原则，当辩护律师的表现水平低于客观合理水准，且有充足合理的理由认为该表现改变了判决结果时，视为被告人没有得到第六修正案充分的保护（即获得律师协助的权利受到侵害），应当将本案发回重审。库珀据此声称，如果不是自己辩护律师瞎拍胸脯怂恿自己顽抗到底，自己早就接受 85 个月封顶的报价了，而不至于落得个最低 185 个月的下场。

当本案最终上诉到最高法院时，九名大法官之间产生了不同的声音。斯卡利亚大法官翻开宪法第六修正案原文，指出：宪法赋予被告人接受公正审判的权利，但可没有明文赋予被告人公平地参与辩诉交易的权利。在他看来，库珀申诉的依据并非庭审的结果不公正，而是在辩诉交易的过程中，自己的「经纪人」并没有为自己争取到合理价码，而宪法并没有要求律师在这一阶段像是精明的谈判专家一样，努力为客户争取最大的利益。而肯尼迪大法官则提醒他，不要死抠宪法条文的字眼，要睁眼看看社会现实。他写道：「（目前）有 97% 的联邦刑事案件和 94% 的各州刑事案件是通过认罪协议定罪的」，亦即是说，如果一味机械地遵从宪法原文，那么就会导致一个现实问题：绝大多数刑事案件中，辩护律师都不需要受到宪法第六修正案约束，没有必要勤勉地为客户服务，这显然不是公正的结果。

斯卡利亚和肯尼迪大法官的争论，集中反映了九名大法官之中保守派和自由派的立场对立。保守派大法官强调，不能凭空发明宪法中不存在的权利，更不能根据自己对社会的理解任意解释宪法。保守派代表人物斯卡利亚大法官就曾经讽刺自由派法官的做法为「水晶球算命式的法律解释，凭自己对社会趋势的预测来想象法律应该有的样子」。但肯尼迪大法官毕竟不是什么江湖术士，他的立场背后也有令人信服的解释：美国的刑事诉讼，早已经不是老电影中描绘的样子了，陪审员正在慢慢地从这一系统中消失。「十二怒汉」不见了，取而代之的是在商言商的生意人，检方用量刑时的让步换取被告人认罪，被告人则希望多在开庭前为自己争取筹码，让检方知难而退，选择提出一份更加诱人的认罪协议来避免庭审的麻烦。肯尼迪大法官在本案判决中写道：「（当下美国的）刑事诉讼体系是关于辩诉交易的体系，而非审判的体系」，与其掩耳盗铃一般，固执地认为宪法只管审判不管其他，毋宁大大方方地承认，刑法上正义的结果可以被用来交易。在他看来，法院不可以把头埋在沙子里，自欺欺人地认为这事我们管不着，而应该接受现实，拥抱现实，考虑如何规范辩诉交易的市场秩序。这一立场，成为了法院的多数意见，最高法院在 Lafler v. Cooper 一案中以五比四的一票之差判决库珀胜诉，认为他有权在辩诉交易过程中得到律师的有效协助。

有个笑话：物理学家如何计算一只鸡的体积呢？答曰：「首先，我们假设存在一直真空中的球形鸡……」 最高法院的大法官们，显然不能再背离社会现实的纯粹理论假设中空谈「正义」，而要充分考虑，既然司法资源的稀缺性决定了理想的庭审程序不能在每个案件中完美兑现，那么如何退而求其次，立足于不完美的现实，思考如何从这一卑微的起点开始，更进一步。而这一理想和现实的冲突，除了辩诉交易外，也在法律的不同方面有所体现。