赫斯特的学术影响和启示

一个伟大学者的学术成就向来都是既有继承者，也有批判者。这就是他们的影响所在。赫斯特也不例外。可以说，美国法律史研究的第二次复兴就是在赫斯特影响下他的追随者和批评者学术能量的一次火山爆发。这次爆发的范围是在赫斯特自1940年代以来倾全力探索的领域之内，即法律和经济的关系上。例如，劳伦斯·弗里德曼对19世纪合同法的发展作了富有新义的研究，莫顿·霍维茨提出了美国革命后普通法转向工具主义的发人深省的见解，哈里·沙伊伯对征用权和治安权（eminent domain and the police power）进行了深入探讨，斯坦利·柯特勒就查尔斯河桥案中的“创造性毁灭”作了精辟分析，查尔斯·麦克迪完成了对“自由放任主义宪政”的出色研究，托尼·弗里尔在商法领域里别具匠心地勾画了州法、联邦普通法和宪法的关系。^【23】这些美国法律史第二次复兴中的风云人物不会否认赫斯特在他们学术生涯中无可替代的重要地位。弗里德曼甚至说，读者在他1973年出版的《美国法律史》的“每一页”都可以发现赫斯特的影响。^【24】沙伊伯认为，赫斯特的学术观为他的研究提供了框架体系。^【25】柯特勒则尊赫斯特为“恩师”，虽然他并未直接受教于其门下。^【26】即便是被学术界视为对赫斯特的法律史学观提出挑战的霍维茨，其实在很多问题上也没有真正超越赫斯特的体系。

1977年，霍维茨的《1780—1860年美国法律的变化》荣获美国史学最高奖——班克罗夫特奖，成为美国法律史第二次复兴辉煌时刻的重要标志。他在这本书中提出，美国法官的法律观在1780—1820年发生了重大变化，他们不再把法律看作是产生于习俗和自然法的永恒不变的原则，而是他们手中可以变化的政策工具，以便促成有利于商业和工业资本主义发展的社会变化，不过，在这一变化基本完成后的1840年代和1850年代，美国法律又开始从工具主义回到形式主义，即固定不变的法律原则上来，因为工商资本利益希望保持对它们有利的现状。由于霍维茨在书中强调利益之间的冲突，强调法律在维护某种利益时会损害其他利益，从而进行利益再分配，他的观点一度被很多学者视为对包括赫斯特在内的“一致论”史学的挑战。其实，赫斯特并不是一个真正的一致论者。他虽然认为19世纪美国法律背后的价值观具有一致性，但他强调的是主流，而且从来就没有否认矛盾。更重要的是，他自1940年代以来对法律内史展开的挑战，就是要否认美国法律不会因社会影响而改变的一致论观点，所以有学者认为是赫斯特首先“把美国法律史带到外边来，脱离了保守的一致论驱动的模式”。^【27】

事实上，霍维茨和赫斯特有许多类似之处。例如，他们都认为19世纪美国法律的最大成就应该是帮助形成了市场资本主义体系。霍维茨的普通法工具主义与赫斯特的能量释放说几乎没有什么区别。如果说霍维茨对市场资本主义的后果持批评态度，那赫斯特对“惰性”、“杂牌实用主义”和威斯康星森林资源的破坏早就深恶痛绝。赫斯特肯定社会成本方面的考虑对立法产生了正面影响，霍维茨也不否认造法者以公共利益为标准时的真诚。赫斯特阐述了美国法律在19和20世纪之交转而维持均势，霍维茨则论证了形式主义在19世纪后半期的崛起，他们都意识到法律在这一时期发生了重大变化。当然，霍维茨在有关利益冲突和再分配等问题上的观点比赫斯特要尖锐，但赫斯特体系的涵盖面则比霍维茨的要广得多。赫斯特的分析包括立法、行政和司法三个部门，并在考察成文法体系的同时检查私法原则，可是霍维茨对成文法很少注意。赫斯特在联邦主义的框架内研究州法和联邦法律之间的相互影响，可是霍维茨几乎不谈“联邦作用”。赫斯特在讨论重大政策形成中的分裂和冲突时可以从他专门研究过的立法机构的记录中旁征博引，可是霍维茨在谈及法理辩论中的开发派和反开发派时却很少能使双方营垒具体化。^【28】

应该说，霍维茨个人在建立美国法律史学术体系上的贡献还远远不能和赫斯特相提并论。他1977年大作的真正独到之处是他对法义的精辟详尽的分析。正如沙伊伯在给该书写的书评中所说的一样，当赫斯特和他的追随者们把注意力从法院的文献扩大到立法程序、利益集团、企业和经济部门的材料上去的时候，霍维茨反其道而行之，以思想史的传统方法来研究“法律思维”。^【29】这是和当时正在兴起中的左翼法学家派别“批判法学派”（Critical Legal Studies）在研究方法上的发展趋势相一致的。霍维茨本人就是属于这个派别在哈佛法学院获终身教职的三个左翼法学家之一。另外两位是罗伯托·恩格尔和邓肯·肯尼迪。肯尼迪后来成为这个派别的主要代表人物。批判法学派固然有其新左派的政治思想根源，但他们当中相当一部分人主张从思想史的角度来研究美国法律和法律史，则是和深受赫斯特影响的“法律和社会运动”有密切的关系。批判法学派认为“法律和社会运动”的学者在强调法律和经济、政治、社会的关系时走得太远，结果忽略了“法律程序独立自主的内在动力”，忘掉了“法律的意识形态功能”。^【30】邓肯·肯尼迪等批判法学派学者后来进一步提出了所谓“非决定论”（indeterminancy），即法律和社会生活的关系不是两者之间可以互相决定的关系，同样的法律在同样的情况下可以产生相反的结果，因为法律规则是很多头脑集体创造的思想结构，它本身具有根本的矛盾性：既要保持个人自由，又要和他人来往。于是，批判法学派的法律史注重研究法律思想结构的形成，还有法义和理论的演化。^【31】尽管批判法学派本身在1980年代中期就开始走下坡路，但过去20多年里美国法律史学界有愈来愈多的学者受其影响而采用了思想史的研究方法。他们不再把法律看作是工具，而是视为“推论体系”（a discursive system）。^【32】我们在这些著述中常常可以看到后现代主义的影子。

美国法律史研究自1980年代以来不仅在方法上离开了赫斯特的结构功能主义，而且在内容上转向了他未曾探讨或注意不够的领域：（1）美国法律体系中被排除在外或处于从属地位的社会阶层如黑人、妇女、劳工、移民、穷人和印第安原住民；（2）与从属关系有关的法律工具如奴隶制、种族隔离制、劳役刑罚、已婚妇女的法律地位、印第安人迁移、庄稼抵押、劳工禁令；（3）为改革或取消这些法律工具展开的民权运动、妇女运动和劳工运动；（4）在刑事犯罪、道德、福利、宗教、战争、国家安全、政治异端或家庭等问题上的法律管制。美国法律史学家现在研究这些问题时不仅更加注意社会冲突，而且更加强调意识形态上的多样性、变化和矛盾。他们不再像赫斯特那样把19世纪的美国法律仅仅看作是中产阶级价值观的体现，而是把共和主义、苏格兰启蒙思想、福音派新教主义、古典政治经济学、种族学、欧洲法律思想、实用主义等等都纳入考察美国法律思想渊源的范围，并且对19世纪末古典法律思想的兴衰和20世纪法律自由主义的发展进行研究。这些法律史学家还认为赫斯特对“杂牌实用主义”的批评没有能把美国法律的其他不合理性都揭示出来。可以说，赫斯特在法律史研究上的这些局限性在美国法律史研究的最新进展面前变得愈来愈引人注目了。^【33】

不过，赫斯特革命和它形成的学术体系并没有因此而失去其重要性。首先，最新的学术进展在很大程度上是对赫斯特法律史学观的修正和补充，而不是取代。其次，赫斯特虽然专注于美国法律和经济关系的研究，甚至被有些学者批评为经济决定论，但是正如罗伯特·W. 戈登所言，“赫斯特也许看轻了其他的行为动机和领域。可是毫无疑问，美国在造法方面居于压倒之势的努力（成文法、行政、司法和律师事务所工作）都是跟经济交易和经济关系有关的”。^【34】第三，就是在赫斯特重点研究的领域，即法律和经济的关系上，历史学家要走的路仍然还很长，尤其是在社会史、文化史、思想史和后现代主义等学术热使法律—经济史受到冷落的时代就更是如此。所以，特拉维夫大学朗·哈里斯在《法律和历史评论》上撰长文呼吁法律史学家和经济史学家以及新制度经济学家展开积极的学术互动，为这个学术领域打开新的空间。^【35】对于至今尚未从历史角度对美国法律和资本主义经济发展的关系作过什么系统研究的中国史学界和法学界来说，我想赫斯特革命应该是我们研究的起点。