加强对国内市场限制竞争行为的监控

市场经济需要公平的竞争环境，因此必须依法遏制垄断和其他限制竞争的行为。外国资本大量进入我国市场，使得政府对限制竞争行为的监控更为必要。

2004年6月，我国媒体曾披露了一份由国家工商总局作出的题为《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的调查报告。该项调查报告认为，跨国公司在我国的垄断状况已非常突出。他们正在利用其技术优势、品牌优势和规模优势，扩大垄断地位。因此，应尽快出台我国的《反垄断法》，以规制跨国公司的限制竞争行为。国家工商总局公平交易局反垄断处的调查表明，在我国多个行业总产值的比重中，在华跨国公司的份额不断上升。轻工、化工、医药、机械、电子等行业，在华跨国公司所占据的市场份额都在1／3以上。随着我国《外商投资商业企业管理办法》的实施，我国零售业完成了全面的对外开放，全球50家最大零售企业大部分已进入中国，并已进入急速扩张阶段，其中，90％以上涉嫌“违规操作”。商务部曾在2004年年初提出，要在未来5至8年内，重点培育15至20家具有国际竞争能力的本土大型流通企业集团。这个“扶持”信号是积极的，可现实是，80％以上的大型超级市场(高端零售市场)已被外资占据。^注378

面临此种情况，我国《反垄断法》的制定已加快了步骤，其他一些具有反垄断法性质的法规也已出台。2003年3月，我国前外经贸部与国家工商局、税务总局、外汇管理局联合下发了《外国投资者并购境内企业暂行规定》(以下简称《暂行规定》)，用以规范外资对中国企业的并购行为。《暂行规定》的第19条规定，外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向我国外经贸部和国家工商局报告：(1)并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；(2)一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；(3)并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；(4)并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。该条款还规定，即使未达到前款所述条件，但若有竞争关系的中国境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，外经贸部或国家工商局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或存在其他严重影响市场竞争或国计民生、国家经济安全等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。上述规定，对外资以并购方式取得在我国相关市场的垄断或优势地位，显然会起到遏制作用，但这一规定对已经进入我国市场的外资企业所可能从事限制竞争的行为则无能为力，因此我国需要一部一般的反垄断法来对市场的竞争情况进行监督。

以反垄断立法来保护国内产业，其意义在于：第一，随着我国直接投资市场的开放，特别是基于WTO《服务贸易总协定》及我国的具体承诺所做的服务业投资的开放，外国资本将大量进入那些我国国内产业尚不具备国际竞争力的行业。由于技术、资金、品牌等多方面的优势，这些外来资本很容易占据市场的支配地位，挤垮国内原有企业。因此，有必要在市场准入环节上即审查外资进入对我国市场竞争所可能带来的不利影响，以采取相应的措施。仅就外资的市场进入设置专门的反垄断法意义上的审查机制，并不违背我国WTO之下的国际义务。虽然WTO体系内的TRIMs规定了国民待遇问题，但TRIMs所规定的国民待遇仅适用于“与贸易相关”的场合。换句话说，TRIMs监管的是一项投资管理措施是否会对货物的进出口(主要的进口)造成歧视待遇，而无权监管一国是否在市场准入方面对外资加以特别的要求。第二，对于已进入我国市场的外商投资企业，在反垄断法的约束上，应该与内资企业同等对待，但这仍然具有保护内资企业的作用，因为内资企业限制市场竞争的能力通常会远远低于外来资本。所以，尽管置于同样的“天花板”之下，但外资企业会更容易感受到反垄断法的约束。

本文强调划清外来资本与国内产业之间的界限以及内资企业与外资企业的界限，可能不会得到一些人的赞同。在他们看来，“民族资本”的概念已经过时，内资企业与外资企业的划分也已没有意义。博鳌亚洲论坛秘书长龙永图先生最近在广州举办的花都汽车论坛上说：一个外资企业进入到中国，只要它成为中国的企业法人，给中国政府交税，雇用中国工人，它就是本土企业。对于以后的企业来说，它的资金来源已经不重要了。任何企业不管它的资金来源如何，只要给中国创造就业机会，只要给中国政府交税，这就是好的企业。^注379不错，我们是进入了一个经济全球化的时代，可是政治治理还没有全球化，经济全球化所带来的利益并没有在各个国家之间公平地分配，最大限度地争取本国利益应该是各国政府在经济全球化过程中的基本立场。^注380仅仅看到外来资本可为本国增加就业机会，可为本国政府增加财政收入，视野还过于狭窄。中国海洋石油公司最近被迫宣布放弃对美国优尼科公司的收购，也许是一个很好的例证。2005年年初，中国第三大石油公司——中国海洋石油公司(中海油)提出了收购美国优尼科(Unocal)公司的计划。总部位于美国加州的优尼科公司是一家有一百余年历史的老牌石油企业，在美国石油公司中排位第九。近两年其经营不甚景气，因此董事会一直在考虑寻找买家。3月7日，中海油向优尼科提出一个每股59~62美元的报价区间；3月10日，优尼科董事会接受了中海油的非约束性报价。4月4日，美国第二大石油公司雪佛龙公司宣布以25%的现金(65亿美元)、75%的股票(1.03股雪佛龙股票换1股优尼科股票)收购优尼科公司，优尼科管理层初步接受了该报价。6月23日凌晨，中海油向优尼科报价每股67美元(总价185亿美元)，全现金收购。按当时的股价，超出雪佛龙报价9.4%。但是，一家中国公司并购美国本土一家大公司的努力，刺痛了很多美国人的神经。6月24日，美国国会能源商业委员会主席Joe Barton等致信布什，表示了对中海油收购优尼科的担忧，称其对美国能源和安全构成“明显威胁”，要求政府确保美国能源资产不出售给中国。随后，有几十名国会议员向布什总统递交了公开信，要求政府对中海油的并购计划严格审查。尽管中海油此前就收购后的经营范围、员工雇佣等事宜反复向美国社会各界作出承诺，但中海油的收购还是遭到美国朝野上下的一致反对。《华尔街日报》和NBC News于7月8日至11日联合进行的一项民意调查显示，反对中海油收购优尼科的美国民众占73%，而支持率仅为16%。7月25日，美国国会参、众两院协商委员会通过决议，要求布什政府就此项收购延长140天的审查期，以完成对此项收购的反垄断调查和国家安全审查。在收购成本由此而大大增加的情况下，中海油不得不放弃收购优尼科的努力，而将机会让给了竞购对手——美国雪佛龙公司。^注381正如许多业内人士所分析的那样，中海油收购优尼科公司的落空，与其说是败于经济压力，不如说是败于政治压力。仅仅一项收购事件也许并不能表明美国政府或社会各界对外资并购的一般立场，但美国政府和民众对外资进入本国市场的警觉程度是不是可以为我们提供某种有益的启示呢？

(本文发表于《国际经济法论丛》2005年第12卷第4期)