实质化方法的可行性分析

5.3.3　实质化方法的可行性分析

经由以上分析，格斯特菲尔德所提出的证据共同体理论为市场份额规则与普通法侵权规则的衔接提供了一种实质化的解释方法，这种解释方法不同于瑞普斯坦和兹普斯利的解释方法。瑞普斯坦和兹普斯利将对侵权行为与损害结果之间对应关系的证明视为程序性问题。在瑞普斯坦和兹普斯利看来，市场份额规则对传统侵权法的修正在实质上是一个举证责任转换问题。此种解释虽然使市场份额规则与侵权法相一致，但在逻辑上却存在问题。此种解释方式的大前提是，传统侵权法中的因果关系规则相当于一种证明标准，而举证责任则不包含在因果关系规则之内。在两位学者看来，举证责任不属于因果关系的范畴，因而对举证责任的改变也就不意味着对因果关系加以改变。

但是，此一推理过程的合理性是存在问题的：侵权诉讼中除了包含因果关系、过错、损害结果之类的实质性要件以外，还包含举证责任、质证、认证等程序性要件，矫正正义作为侵权法存在的基础，其不仅体现在侵权诉讼的实质要件中，也必然体现在侵权诉讼的形式要件中。无论在英美法系还是在大陆法系国家，举证责任一般都包含着“谁主张，谁举证”这样一层含义，这也体现出矫正正义对于侵权诉讼举证责任的深刻影响。在侵权法中，国家作为一个中立的裁决者来解决当事人双方的纠纷。因此，侵权诉讼必然是由主张自身权利的一方提起，由其证明自身所受到的损害，以此说服在侵权诉讼中处于中立地位的法院（此时是国家公权力的代表）对被告课予责任。侵权诉讼由原告单方面发动，在整个诉讼的过程中由双方当事人所主宰，这是以矫正正义为基础的侵权诉讼的本质特征。由此，在作为矫正正义之具体体现的侵权诉讼中，举证责任同样也受到矫正正义的支配和影响，而对举证责任的变更自然也就会改变以矫正正义为基础的侵权诉讼的基本方向。以此反观瑞普斯坦和兹普斯利的主张（对举证责任的改变并非对作为侵权诉讼基础的矫正正义之违反）可以发现，其在论证的逻辑上存在着断裂。两位学者的主张表明，侵权诉讼的实体规则是以矫正正义为基础的，而侵权诉讼的形式规则却可以不受矫正正义的影响，这就人为地割裂了作为侵权法基础的矫正正义的统一性。

如果上述的分析遵循了某种逻辑上的一致性，则瑞普斯坦和兹普斯利观点中的问题也就显而易见了。但另一个疑问也由此产生：无论在英美法系还是在大陆法系侵权法中，产品责任领域已经广泛存在着举证责任倒置的情形，对此并未有学者主张其改变了侵权法存在的基础。这一质疑忽略了一个问题：在产品责任领域适用的举证责任倒置所针对的是行为人过错这一事项。在举证责任倒置的情形下，由生产者来证明其自身不具有过错，否则将承担侵权责任。在适用产品责任规则时，原告必须证明被告的行为与其损害结果之间存在着一一对应的因果关系。如果此种因果关系无法得到证明，原告就无法依产品责任规则要求产品生产者承担责任，而生产者也就无需证明自身是否存在过错。由此，我们所承认的举证责任倒置仅仅是针对过错而言的。在矫正正义的理论体系中，过错要件虽然重要，但其远未如因果关系规则一样对于侵权法具有根本性。也就是说，对于过错的举证责任规则的变更并没有降低侵权诉讼的标准，因而也没有使原先无法起诉的大量案件不当地进入到诉讼阶段。但若对因果关系采取举证责任倒置却与此完全不同。假如在侵权案件中我们采用了此一规则，那么任何人在诉讼中甚至在起诉时都不需要提供任何因果关系的证明，因为此时法律所主张的举证责任倒置假定了原告所提出的任何主张都是以存在因果关系为基础的。如此，原告一旦证明被告存在过错行为且其自身存在着损害，被告就可能因无法有效证明未造成原告损害而承担侵权责任。由此而导致的结果是，以平衡当事人双方利益为目的的侵权法将转变为偏向于原告利益保护的、缺少公平性的制度工具。此时，由于推定因果关系的存在，侵权法将无视损害结果与被告行为之间的因果关系。传统侵权法中由因果关系建立起来的诉讼闸门（floodgate）由此被打开：社会中将会产生出大量欠缺法律依据的侵权诉讼，而法院将难以应付如此众多的诉讼。这一切表明，在以矫正正义为基础的侵权诉讼中，因果关系相对于过错而言处于更加根本性的地位。

在明确了瑞普斯坦和兹普斯利的解释方法存在缺陷的基础上，我们也不得不面对格斯特菲尔德实质化方法中的政策考量问题。根据格斯特菲尔德的证据共同体理论，DES生产企业被作为一个证据上的共同体，而证据共同体的形成本身需要法院通过政策考量来完成。此时问题出现了，在判断证据共同体时法院所进行的政策考量是否会导致法律的不确定性，这是一个现实存在的问题。但我们同样无法忽视的是，在瑞普斯坦和兹普斯利的形式化方法中以及在依据普通法规则而进行的审判中，到处都存在着政策考量的影子。对此，绝大多数的美国法院认为，不能由于人类认识水平上的客观限制，以及可以归因于被告的因果关系证明问题而否定原告获得赔偿的权利。在其他的解释方法中，即使依靠政策考量也无法解决DES受害人的救济这一难题，更无法从根本上将市场份额规则与侵权法因果关系规则协调起来。在市场份额规则之下，DES生产者被视为一个共同体：原告在对被告的过错、损害结果等侵权法要件进行证明的基础上，仅需要证明其损害结果与被告共同体之间存在着对应关系即可将举证责任移转给被告。将案件中的被告组合成一个共同体之后，DES案件中的因果关系证明问题就变得与传统侵权法相一致了。^[27]与此同时，涉及原告证明其损害与被告共同体存在对应关系时，实质性市场份额标准被采纳以替代因果关系中的优势证据规则。从而，只要满足了实质性市场份额标准，就足以保证原告的损害与被告共同体的过错行为之间具有对应关系，而这种对应关系则能够满足普通法侵权诉讼中“较大盖然性的证据规则”（a preponderance of the evidence）。由此可见，证据共同体理论能够使市场份额规则符合以矫正正义为基础的侵权法的基本要求。矫正正义理论作为侵权法解释理论的正当性也借助于市场份额规则而再次得到证明。