对过错衡量标准的解析

4.3.1.3　对过错衡量标准的解析

过错责任在侵权法中居于重要地位，故此过错的内涵成为侵权法解释理论所要探讨的焦点之一。关于过错的确定，客观标准和主观标准成为最重要的判别原则。格斯特菲尔德的论证也正是从此处切入，并通过对于过错标准的分析来证明其将矫正正义理论和经济分析理论相结合的正确性。此处的客观标准是采纳英美法中经常采用的一般行为人的标准（在通常情况下，具有正常认知能力和预见能力的行为人可能采取何种行动）作为行为人主观过错的判断依据。与此相对，主观标准则是指，根据行为主体自身所具有的不同特征，并考虑到特殊主体自身所具有的利益，以个案判断的形式决定行为人的主观过错是否成立。

根据矫正正义理论的主张，赋予过错的判定以客观标准可以体现出侵权案件中当事人双方的平等性，而采纳主观标准则会使侵权人享有单方面决定当事人之间关系的权利，从而使受害人在法律上处于一种任人支配的被动地位，这违反了道德上的平等原则。由此，在过错成立的主客观标准选择问题上，矫正正义理论倾向于客观标准。^[97]而在事实上，客观标准也是普通法侵权诉讼中法院和陪审团所采纳的过错判断标准。

既然侵权实践选择了客观标准而非主观标准，那么经济分析理论若能对此加以解释，则可以证明其理论对于普通法侵权规则具有相当的解释力。格斯特菲尔德正是从这一点出发进行论证的。在格斯特菲尔德看来：传统的经济分析理论也同样避免对过错内容的判定采纳主观标准。其原因在于：第一，按照经济分析理论的观点，假设在每一具体侵权案件中赋予过错以不同的内容是可以实现的，则在案件的审理中适用主观标准将会由于案情的错综复杂及认识能力上的千差万别而产生很高的认知成本，且该成本的付出要远远高于因此带来的收益。由此，从社会成本衡量的角度看，在过错判定的过程中使用客观标准是正当的。第二，客观标准的采纳可以赋予过错判断以恒定的内容。由此，社会成员在行动时就可以遵循明确的指引，从而使其注意义务方面的成本得到有效的抑制。第三，“完全地依赖于具体的个人特征的侵权规则可能会为自利的个人行为所操纵，从而使避免风险产生的若干成本从侵害人一方移转给潜在的受害人，进而产生非效率的情形。”^[98]之所以做出这样的判定，其原因在于，当赋予过错以主观标准时，处在侵害人地位的主体可以运用各种主观因素使自己免于承担责任，因而就事故的避免而言其在主观上必然处于一种懈怠的状态。由此，处于可能遭受损害位置的主体会因无法预见潜在的侵害人如何行为而采取过度的预防措施，从而导致防止损害发生的社会成本过高。

由此，我们可以发现，无论是根据矫正正义理论还是经济分析理论，在过错确定时采纳客观标准都是一种更加合理的选择，而且两种理论均能为客观标准的采纳提供合理的解释。但格斯特菲尔德由此认为：“侵权法的实证分析无法证明过错的客观标准更倾向于采纳经济分析理论还是矫正正义理论。”^[99]由此，格斯特菲尔德认为两种理论是可以并行不悖地存在的，并以此作为证明其混合解释理论具有正当性的论据。但作出此种判断的前提是存在问题的，两种理论均可以对采纳客观标准衡量过错作出解释，并不意味着在侵权法的任何领域两种理论均无发生冲突的可能。仅仅由于经济分析理论可以对过错的客观标准提供理论依据，就作出经济分析理论可以作为一个自洽的体系而存在的论断尚为时过早。