战争进行之规则

第二节　战争进行之规则

一、战争的开始及其法律后果

(一)战争的开始

战争开始可以以一方或双方宣战为标志，也可以以事实上的武装行为使敌对双方进入战争状态为断定的标准。宣战是一国通知另一国结束他们之间的和平关系，并进入战争状态的一种法律形式。在国际关系中，战争通过宣战程序而开始是一项古老的惯例。1907年《关于战争开始的公约》(海牙第三公约)第1条作出明确规定：“缔约各国承认，除非有预先的和明确无误的警告，彼此间不应开始敌对行为。警告的形式应是说明理由的宣战声明或是有条件宣战的最后通牒。”战争的开始，是一种法律状态，它标志着交战国之间的关系从和平状态进入战争状态。因此，传统国际法认为，战争的开始必须通过宣战，而且把是否经过宣战程序作为判断战争正义与否的标准之一。作为一项程序，宣战宣告了交战国之间的关系进入了战争状态，并可使对方和中立国获悉战争状态的开始存在，从而使对方有所准备。在现代国际关系的实践中，许多国家往往因为军事利益上的需要而针对对方发动突然袭击或先发制人，如美国于2003年发动针对伊拉克发动先发制人的武力攻击等。因此，现代战争往往是不宣而战的。然而，不管是不宣而战发生的武装冲突还是通过宣战而发生的战争都必须适用战争法的规则。

(二)战争开始后的法律后果

当一方使用武力而另一方认为是战争行为时，战争亦即开始。无论是以宣战还是以事实上的武装行为进入战争状态，交战各方的关系都由和平关系转变为战争关系，交战各方开始适用战争法和中立法，从而产生一系列的法律后果：

1.交战国之间法律关系的变化

(1)外交、领事关系开始断绝。战争状态开始后，交战国之间的外交关系和领事关系完全断绝，根据1961年《维也纳外交关系公约》的规定，享有外交豁免权的人员应得到便利尽速离境，在离境前其仍然享有外交特权和豁免权；使馆的馆舍、档案应受到尊重，派遣国可以委托第三国，通常是中立国保管馆舍、财产和档案，照看它的利益及侨民利益。

(2)条约关系发生变化。根据1985年联合国大会通过的《武装冲突对条约影响的决议》的规定，武装冲突的爆发本身并不当然全部终止或中止武装冲突当事国之间以及当事国一方与第三国之间的有效条约的施行。因此，一般来说，交战国之间在和平时期订立的条约根据性质和内容区别对待，分别给以废除、中止或继续实施。凡以维持共同政治行动或友好关系为前提的双边条约或协定，如同盟条约、互助条约或和平条约，因两国关系已变成战争敌对关系而立即废止。而一般政治性条约和经济性条约，如引渡条约、商务条约等，除条约另有规定外，应停止生效，战后是否自动恢复其效力或重订条约由缔约国在条约中明确。有的条约，如边界条约一般则继续有效而不受影响。而对于交战方订立的多边条约的效力问题也应视情况而定，对于规范战争行为的日内瓦公约当然应加以适用，而其他有关的多边公约则依据其本身的规定来处理。

(3)对交战国人民及其财产的影响。战争开始后，处于敌国领土上的交战国人民，既可以撤退，也可继续居留，但交战国一般都对留在其境内的敌国公民实行各种限制，或登记、或强制居住，而对其私人财产原则不予侵犯，但可以对其实施禁止转移、冻结和征用等限制。对于处于交战一方境内的敌国公共财产来说，交战各方都可以加以没收，但使领馆除外；对于所占领的敌国领土内的非军事公共财产，交战方可以将其用于军事目的，但不能变卖，而对用于军事用途的公共财产则可以毁坏。

2.交战国与中立国之间的法律关系

(1)战时中立国及相关概念。战时中立国，是指在战争与武装冲突的情况下，既不参加交战，也不支持任何一方的非交战国。战时中立国不同于永久中立国。永久中立国是指根据国际条约或国际承认，在对外关系中承担永久中立义务的国家，其地位是一种永久的选择，而战时中立则是战争时期国家地位的一种临时选择。在现代国际法上，由于战争的废弃，特别是非法使用武力的禁止，使传统的战时中立制度受到了很大的冲击，并发生了很大的变化。即使国际上的武装冲突日益增多，但因其不构成战争状态，处于武装冲突以外的国家因此而无法按传统中立法确定自己的中立地位。另外，联合国集体安全制度的建立不仅限制了联合国会员国的中立权，而且也限制了非联合国会员国的中立权，这也对中立法的适用产生了冲击。

(2)战时中立国与交战国之间相互承担的法律义务。1907年第二次海牙和平会议签订的《中立国和中立国人民在陆战中的权利义务公约》、《关于中立国在海战中的权利义务公约》以及1949年《改善战地武装部队伤病员境遇的公约》和《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇的公约》等都对战时中立国与交战国之间相互承担的法律义务作出了有关的规定。战时中立国与交战国之间的权利和义务是相互的，即中立国的义务就是交战国的权利，而交战国的义务就是中立国的权利。

战时中立国对交战国承担的义务主要有：自我约束的义务(即中立国对交战国既不得直接参加战争行为及提供任何军事援助)、防止的义务(即中立国应采取可能的措施防止交战国利用其领土或者其法权管辖范围内的区域进行战争)以及容忍的义务(即对于交战国为进行战争而依据战争法对中立国违反中立义务的船舶所采取的有关登临、紧追及拿捕等强制措施)。

交战国对战时中立国承担的义务主要有：自我约束的义务(即交战国不得将中立国领土或其管辖区域作为作战基地)、防止的义务(即交战国有义务采取措施防止在其境内或占领区内发生虐待中立国使节及其人民的事件以及侵犯中立国及其人民的合法权益)以及容忍的义务(即交战国应容忍中立国在本国领土范围内收容前往避难的敌国伤病员以及中立国与敌国保持正常的外交关系和商务关系)。

二、限制交战方的作战手段和作战方法

(一)限制交战方之作战手段和方法的基本原则

战争与武装冲突的目的是消灭敌方作战能力，使之无力反抗和进攻，因此，交战各方必然要施用各种武力，但这并不意味着交战国可以毫无限制地使用任何武力手段和方法。所谓作战“手段”(Means)是指战争或武装冲突各方所使用的武器；而所谓的作战“方法”(Methods)则是指战争或武装冲突各方如何使用武器及其他的作战方法。战争和武装冲突行为应服从人道的要求，以便在战争和武装冲突消灭之前，尽可能地减少战争灾难。战争法对战争中作战的手段和方法加以原则性的限制，从而形成了下列有关战争的一些基本原则：

1.人道保护原则(Humariantarian Protection)

战争法要求交战各方尽量减低战争的残酷性，不仅对平民和非战斗人员应加以保护，即使是敌对方的战斗员，也不应施加与作战目的不成比例的、没有必要的伤害，增加不应增加的痛苦或死亡。

2.军事必要不能解除交战国义务的原则(Military Necessity)

战争法在制定时已经考虑到“军事必要”的问题，然而，1868年《圣彼得堡宣告》指出，战争的需要应服从人道的要求，不能借口军事必要而取消战争法所规定的义务。

3.相称性原则(比例原则)(Proprtion)

作战方法和手段的使用应与预期的、具体的和直接的军事利益成比例，禁止过分损害的攻击行为以及引起过分伤害和不必要痛苦性质的作战手段和方法。

4.区分原则(Distinction)

该原则要求把平民与武装部队、战斗员与非战斗员，有战斗能力的战斗员与丧失战斗能力的战争受难者、军用物体与民用物体、民用目标与军事目标区分开来，并在武装冲突中给予不同对待。

5.限制原则(Restriction)

为了尽量减低战争的残酷性，对各交战国和冲突各方作战手段和方法应加以限制，如禁止使用不分青红皂白的作战手段和方法、禁止使用改变环境的作战手段和方法以及禁止使用具有过分杀伤力和滥杀滥伤作用的武器等。

6.条约无规定的情况下不解除交战国尊重战争法义务的原则

1977年《日内瓦四公约第一附加议定书》中的“马尔顿条款”(Martens Clause)^[5]针对这种情况作出了规定：“在本议定书或其他国际协定未包括的情况下，平民和战斗员仍受来源于既定习惯、人道原则和公众良心要求的国际法的原则保护和支配。”

7.中立原则(Neutrality)

武装部队的伤者、病者、战俘和平民是武装冲突法所保护的对象，通称为“被保护人员”。为了平衡交战各方或武装冲突各方与上述被保护人员的权利和义务，既然武装冲突法的具体规则已经使得被保护人员享有被保护的权利，那么这些已经退出战斗、不再参加战斗的被保护人员就必须严守中立而不得再从事任何敌对行为。

(二)限制交战方之作战手段和方法的具体规则

1.陆战规则

限制作战手段和作战方法，尽量减低战争的残酷性，这是自1868年圣彼得堡宣言开始确立的一项国际人道原则，也是战争法规的一项重要内容，该宣言指出：“战争之行为应本人道之原则，故需限制技术使用之范围。”1899年和1907年的海牙公约附件《陆战法规和惯例章程》第22条明文规定：“交战者在损害敌人的手段方面，并不拥有无限制的权利。”《1977年日内瓦公约第一附加议定书》第35条把限制作战手段和方法列为一项原则。在实践中，被限制或禁止的作战手段和作战方法主要包括：

(1)使用具有过分伤害性和滥杀、滥伤作用的武器^[6]

一方面，这种武器主要包括极度残酷的武器，即是指超越使战斗员丧失战斗力程度，造成极度痛苦，甚至使死亡不可避免的武器。1868年《圣彼得堡宣言》、《海牙第四公约附件》、1980年《联合国禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》及其相关议定书和决议等对那些易使人致残或陷入长期痛苦的常规武器，如小口径武器、燃烧武器、射出大量碎片、小箭、小针之类的集束炸弹或地雷、饵雷等统统都加以禁止或限制。

另一方面，这种武器还包括化学武器和生物武器。化学武器指以通过化学作用来伤害人、动物和植物为作用目的的物质及应用该物质制造的一切器具、材料的总称。而生物武器，即以细菌、病毒、毒素等使人、动物、植物致病或死亡的物质材料制成的武器。1899年和1907年的《海牙公约》、1925年《禁止在战争中使用窒息性、毒性或其他气体和细菌作战方法的议定书》、1972年《禁止细菌(生物)及毒素武器的发展、生产及储存以及销毁此类武器的公约》、1992年《禁止研制、生产、贮存和使用化学武器以及销毁此种武器公约》等都对生化学武器的生产和使用做了禁止性的规定。

(2)不分青红皂白的攻击

不分青红皂白的作战手段(The Indiscriminate Means and Methods of Combat)指在战争或武装冲突中，对平民居民、民用物体和战斗员、军事目标不加区别的作战手段和作战方法。1907年《海牙第四公约附件》第25条、第27条、1949年《日内瓦第四公约》、1954年《海牙公约》以及1977年《日内瓦四公约第一附加议定书》等都作出了有关规定。而其中1977年的《日内瓦四公约第一附加议定书》第51条明确规定：“禁止不分皂白的攻击”，并列举了“不分皂白的攻击”，此外，该议定书第56条还规定：对含有危险力量的工程或设施，如堤坝或核发电站，即使这类物体是军事目标，也不应将其作为攻击的对象。

(3)改变环境的作战手段和方法

改变环境的作战手段和方法，是指在战争或武装冲突中，使用蓄意操纵自然过程，改变地球或外层空间的动态的作战手段和方法。^[7]这种手段和方法可引起地震、海啸及其他破坏地理自然环境情形。1971年、1974年联大连续两次通过决议呼吁禁止为了军事或其他敌对目的影响环境和气候的行动。而后来1977年《禁止为军事或任何其他敌对目的使用改变环境的技术的公约》及1977年《日内瓦四公约第一议定书》对这种作战手段和方法作了禁止性的规定：禁止通过蓄意操纵自然过程改变地球或外层空间的动态、组成或结构的技术和使用旨在或可能对自然环境引起广泛、长期而严重损害的作战方法或手段。

(4)背信弃义的行为

早在1907年，海牙第四公约的附件《陆战法规和惯例章程》就规定禁止以背信弃义的方式杀伤敌方人员。依据1977年《日内瓦四公约第一附加议定书》第37条的规定，所谓“背信弃义”(Perfidy)，是指以非法的手段诱取敌人的信任，使敌人相信其有权享受战争法规则对其所设定的有关权利，或使其相信有义务给予对方人道保护的行为，具体可包括：假装在休战旗下谈判或投降的意图；假装因伤因病而无能力；假装具有平民、非战斗员的身份；使用联合国或中立国家或其他非冲突各方的国家的记号、标志或制服而假装享有被保护的地位。而“兵不厌诈”中所使用的军事伪装、假情报等诈术行为并不违反战争法规则，也就不是背信弃义的行为。

2.海战规则

1856年《巴黎会议关于海上若干原则的宣言》、1907年《关于战时海军轰击公约》、1907年《关于敷设自动触发水雷公约》、1909年《伦敦海军会议文件》、1936年《关于潜艇的伦敦议定书》、1922年《关于在战争中使用潜水艇和有毒气体的条约》、1930年《限制和裁减海军军备的国际条约》、1936年《关于潜艇作战规则的伦敦议定书》、1937年《关于把潜艇作战规则推行于水面船只和飞机的尼翁协定》等国际公约对于海上武装冲突发生期间，交战各方所应遵守的作战手段和方法作出了规定。

(1)关于海军轰击

1907年《关于战时海军轰击公约》规定，禁止海军轰击未设防的城市、海港、村庄、房舍及建筑，不得以在港口设置自动海底触发水雷为设防；可以轰击处在不设防地点的军事设施，但在轰击前应通知有关地方当局限期拆除，如不执行，才可以轰击。轰击时必须尽力保全一切宗教、美术、技艺、慈善事业所用之建筑、历史上之古迹及病院和伤病者收容所，但应以这些地方当时不用于军事目的为限，并在建筑物上标明显见的标志；在情况许可时，轰击前应尽力设法通知地方当局。军舰是海战中作战的主要工具，也是海战的主要攻击目标。

(2)关于海上封锁

海上封锁(Sea Blockade)又称“战时封锁”(Blockade in the Time of War)，是“平时封锁”^[8]的对称，指战争爆发期间交战国为切断敌国的海上对外联系，削弱敌国经济，用军舰阻挡一切国家的船舶和飞机进出敌国的港口和海岸的手段。一切国家也包括中立国。实施封锁的国家必须由其政府或海军当局以政府名义正式宣告封锁的事实，包括封锁的区域、时间、中立国撤离的期限；并及时通知中立国。实施封锁必须连续维持，如果执行封锁的军舰被驱散，封锁即告失败。但军舰因不可抗力而暂时撤离不构成封锁的失败。

(3)关于海战武器的使用

关于私掠船和商船使用问题。一般来说，海军部队只能使用属于自己编制的船舰攻击敌舰，禁止使用其他船只。如“私掠船”(Privateer)^[9]，即经交战国政府允许发给私掠许可证的武装私人商船就在禁止之列。为了防御目的而武装自卫的商船，即“武装商船”应受国际法的保护，但一旦武装商船主动攻击敌国军舰或商船，则不再是国际法的保护对象。如果商船改装为军舰，则具有了军舰的法律地位。

关于潜水艇(Submarine)问题。潜水艇指能够潜入水中进行攻击作战的军事舰艇，其具有与军舰相同的法律地位。最早规定潜艇攻击规则的是1922年签订的《关于在战争中使用潜水艇和有毒气体的华盛顿公约》。该公约规定：潜艇不得对遇到的商船立即攻击，在拿捕商船前应先命令它接受临检，以便确定它的性质。1930年4月22日《限制和裁减海军军备的国际条约》第22条重申：“潜水艇在对商船的行动中，必须遵守水面军舰所应遵守的国际法法规。”

关于水雷和鱼雷问题。1907年《关于敷设自动触发水雷公约》规定，禁止敷设没有系缆的自动触发水雷，但失去控制1小时后失效者除外；禁止敷设虽有系缆，但离开系缆后仍能为害的水雷；禁止敷设未击中目标后仍有危险性的鱼雷；禁止以断绝贸易通航为目的在敌国沿岸或港口敷设自动触发水雷；使用系缆自动触发水雷时，应尽力避免威胁海上和平航行的安全。

3.空战规则

飞机投入战争在很大程度上改变了战争的传统面貌。但目前尚没有有关空战法规的专门条约，而1922年法学家委员会在海牙拟定的《海牙空战规则草案》^[10]只是一个草案，不具有条约的法律效力。事实上，在现代战争时期，由于武装部队往往都是海、陆、空立体协同作战，那么，有关陆战法规和海战法规自然将对空战适用。

因此，总的来看，陆战与海战的原则、规则都应该同时适用于空战，而且在许多有关陆战和海战的条约中，直接或间接包括着有关空战的原则。1899年和1907年《海牙宣言》规定，禁止用氢气球或类似方法投掷炮弹和爆炸物；1907年海牙第十公约即《关于将1906年7月6日日内瓦公约的原则适用于海战的公约》也适用于空战，该公约规定：轰炸只能针对军事部队、军事工程、军用建筑物或仓库、军工厂和用于军事目的的运输线，要尽量避免轰炸宗教、艺术、科学和慈善事业的建筑物、历史纪念碑、医院船、医院及收容伤病员的其他场所，但以此种建筑物、物体或场所当时并未用于军事目的为限。1937年《尼翁协定》规定把潜艇作战规则适用于空战。1977年《日内瓦公约第一议定书》规定其有关规定亦适用于空战，如第51条至第56条和第59条所作的对平民、民用物体、文物和礼拜场所、自然环境、不设防地的保护，以及对含有危险力量的工程和装置的保护的规定。

三、战争的结束

从国际实践来看，战争的结束一般分两步：停止敌对行动和结束战争状态。

(一)敌对行动的停止

战争的结束是一种法律状态的变化，它的结束可以通过停战(Armistice)或投降(Surrender)的方式来实现。

停战是指根据交战双方的协议而停止军事敌对行动的行为。停战可以是全面的，也可以是局部的；可以是有期限的，也可以是无期限的。习惯上将无期限的全面停战称为“停战”(Total Armistice)，指交战方之间停止所有战场的军事行为，这往往是战争终止的前兆。而将有期限的局部停战(Partial Armistice)称为“休战”(Truce)，这主要是指在某些特定的局部地区停止战斗，目的一般是为了派遣军使、打扫战场、交换战俘、安排投降等。局部的停战大都是临时性的，还有重新开战的可能。对于不定期限的停战，交战方可随时再行开战，但应按停战条件的规定警告对方。交战一方如果有严重破坏停战条件的行为，另一方有权废除停战协定，情况紧急时可立即恢复战争行动。此外，还有停火(Cease-fire)，停火类似于局部的停战，但涉及的战场范围更有限，时间更短暂。

投降是指交战一方承认自己战败而要求对方停止战斗。根据1907年海牙第四公约的规定，投降一经交战一方提出，交战另一方必须接受，不得拒绝，投降后的军人不得受侮辱。投降通常是无条件的，无条件的投降(Unconditional Surrender)，是指战败方按战胜方的要求和条件而自己不得提出任何条件的投降。第二次世界大战末期，德国于1945年5月8日签署了无条件投降书，日本于同年8月15日宣布无条件投降，并于9月2日正式签署了无条件投降书。与停战一样，投降只是结束敌对行为的步骤，而不是战争状态的结束。

(二)战争状态的结束

战争状态的结束是指交战双方停止战争行动并对一切政治、经济、领土和其他问题作出全面的、最终的解决，以结束战争状态，恢复和平状态。战争状态的结束是一种法律状态，其法律后果意味着交战国之间的关系从战争状态恢复到战前的和平状态。涉及恢复互派外交代表，恢复因战争中断的条约关系，恢复国家间正常的政治、经济、文化、军事等方面的往来和人民之间的往来等问题。战争状态通常是通过缔结和平条约结束，和平条约中包括了与结束战争及处理交战国关系有关的一切事项。

另外，战争状态的结束也可由战胜方单方面宣布结束战争状态，或由交战双方以发表联合声明的方式结束战争状态，前者如1955年4月7日中华人民共和国主席发布命令，宣布结束与德国之间的战争状态，后者如1972年9月29日中日两国发表联合声明宣布结束两国间的战争状态。由于第二次世界大战后国家之间的战争往往以实际发生武装对抗开始，所以最后没有签订和平条约，而是以事实上停止军事行动、签订国际协定或接受联合国安理会的决议来结束战争状态。